大家通過該案件（一）和（二）的內(nèi)容已經(jīng)了解了“田島TIANDAO”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案的基本案情和判決理由以及商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，下面就和公司寶一起來看看代理人是怎么通過商標(biāo)的撤三”制度概說、商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用、不規(guī)范使用商標(biāo)的使用認(rèn)定來對該案件進(jìn)行評價與解析的。

【代理人評析】

1.撤三”制度概說

(1)立法目的

注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位和個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該商標(biāo)，這一制度被業(yè)內(nèi)人士簡稱為商標(biāo)的“撤三”制度。我國之所以建立這一商標(biāo)制度，其立法目的主要有兩方面。一方面，該制度是為了督促商標(biāo)權(quán)利人將商標(biāo)投入市場使用，發(fā)揮商標(biāo)本身識別商品或服務(wù)來源的功能。另一方面，由于我國在商標(biāo)的取得上采取先注冊原則，導(dǎo)致大量搶注商標(biāo)、防御商標(biāo)聯(lián)合商標(biāo)等，這些商標(biāo)絕大部分并不會被使用在所核定商品或者服務(wù)上，只是出于保護(hù)核心商標(biāo)或者提前占領(lǐng)商標(biāo)公共資源而保持閑置狀態(tài)，導(dǎo)致商標(biāo)行政管理成本增加。因此，商標(biāo)的“撤三”制度在激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)以及維持商標(biāo)良好競爭秩序上有著重要的作用。

(2)申請主體

“撤三”制度是為了保證商標(biāo)資源的合理配置，2013年《商標(biāo)法》修訂之前，商標(biāo)“撤三”的申請主體在《商標(biāo)法實施條例》中作出規(guī)定，后將此規(guī)定納入修改后的《商標(biāo)法》第49條中，規(guī)定任何人或者單位均可以對連續(xù)三年不使用的商標(biāo)提起撤銷申請，但商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會并不會主動審查商標(biāo)使用情況。雖然，對申請主體不做限制要求在一定程度上加強(qiáng)了市場對商標(biāo)的監(jiān)管，有利于商標(biāo)行政管理的簡政放權(quán)，但是同樣也導(dǎo)致了“撤三”制度的異化現(xiàn)象，即在未明確規(guī)定申請主體的適格標(biāo)準(zhǔn)時容易出現(xiàn)同一主體連續(xù)多次向商標(biāo)局提出“撤三”申請，妨礙商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)的正常使用，成為一種惡意打擊競爭對手，搶奪商標(biāo)權(quán)的手段，造成商標(biāo)管理成本的增加。

2.商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用

(1)使用主體

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第20條指出商標(biāo)權(quán)人自行使用許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實際使用的行為。需要強(qiáng)調(diào)的是《意見》中許可他人使用應(yīng)該理解為被許可人在接受商標(biāo)許可后在市場中實際使用，而單純的許可行為不能認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)利人的使用行為。

因此，商標(biāo)的使用從主體上來看主要分為商標(biāo)權(quán)人自行使用和被許可人使用。被許可人使用商標(biāo)的行為只有在具有合法權(quán)源的前提下，即簽署商標(biāo)許可使用合同并備案，才能認(rèn)定為商標(biāo)使用，否則是商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，在實踐中有特殊情況，如果商標(biāo)權(quán)人與實際使用人之間存在某種特定的關(guān)系，比如雙方為母子公司、控股公司關(guān)系等，即使沒有正式的許可使用合同，仍可以認(rèn)定為具有合法權(quán)源。商標(biāo)“撤三”制度是為了減少商標(biāo)資源浪費，激活閑置商標(biāo)。因此，在這種情況下，可以認(rèn)定為“其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”商標(biāo)具有發(fā)揮其功能的作用，不能被撤銷。

(2)使用方式

根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。因此，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用其注冊的商標(biāo)，也即在核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。實踐中，有的商標(biāo)權(quán)利人實際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，以相關(guān)公眾的一般注意力不會產(chǎn)生差異性認(rèn)識的，也可以視為注冊商標(biāo)的使用。

1)實際使用的判斷

在商標(biāo)“撤三”案件中，最重要的爭訴焦點是商標(biāo)是否已經(jīng)實際使用。本案中，兩審法院給出了兩種完全不同的意見。一審法院認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)指復(fù)審商標(biāo)在商業(yè)活動中公開、真實、合法地使用而被申請人提供的證據(jù)僅有印制了“田島”機(jī)頭、馬達(dá)包裝箱，以及標(biāo)有“田島”字樣的縫紉機(jī)、馬達(dá)說明書，在無其他證據(jù)佐證的情況下，以上證據(jù)不能證明上述產(chǎn)品已經(jīng)投人市場實際使用?？梢钥闯觯粚彿ㄔ翰捎玫氖巧唐穼嶋H流通于市場的觀點。二審法院則采用了符合法定要件的觀點只要被申請人明確有法律規(guī)定的使用情形，便構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。相較之下，一審法院有意地提高了法定標(biāo)準(zhǔn)加重了商標(biāo)權(quán)利人使用商標(biāo)的舉證責(zé)任，這與商標(biāo)法“撤三”制度的立法本意有一定出人。

2002年《商標(biāo)法實施條例》指出商標(biāo)的使用包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。在2013年《商標(biāo)法》修改時將此條款列人第48條，并附加商標(biāo)使用的要件--用于識別商品來源功能的實現(xiàn)。2016年，最高人民法院在“東風(fēng)”定牌加工案中，再次重申商標(biāo)本質(zhì)屬性是其識別性或者指示性，不用于識別或區(qū)分來源的使用，不是商標(biāo)法意義上的使用行為。因此，除了法條明確列舉的幾種使用行為外在判斷其他使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的實際使用時，應(yīng)綜合考慮能否實現(xiàn)商標(biāo)功能這一要素。本案中被申請人提供的包裝箱以及說明書上的“田島”商標(biāo)具有典型意義上的區(qū)別商品來源的功能，因此滿足商標(biāo)法意義上的使用。

2)不被視為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用

如上文所述，如果商標(biāo)不能發(fā)揮其識別商品、服務(wù)來源的功能時，便不存在使用的價值，因此國家工商行政管理總局商標(biāo)局發(fā)布哪些情形不視為《商標(biāo)法》意義上的商標(biāo)使用：

①商標(biāo)注冊信息的公布或者商標(biāo)注冊人關(guān)于對其注冊商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明；

②未在公開的商業(yè)領(lǐng)域使用；

③僅作為贈品使用；

④僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為而沒有實際使用；

⑤僅以維持商標(biāo)注冊為目的的象征性使用；

⑥如果實際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)相比，改變了其顯著特征的，不能視為注冊商標(biāo)的使用。

上述前五項使用行為由于沒有在商業(yè)活動中實際使用注冊商標(biāo)，這些情形顯然無法真正發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用。需要注意的是商標(biāo)使用的前提是在該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的商品或服務(wù)上使用，而第六種行為是對注冊商標(biāo)的違法使用，自行改變注冊商標(biāo)，會嚴(yán)重?fù)p害注冊商標(biāo)的公信力，也可能造成消費者的誤認(rèn)，這種不規(guī)范的使用應(yīng)當(dāng)予以排除，甚至可以由商標(biāo)局撤銷該商標(biāo)。

3)商標(biāo)使用證據(jù)的要求

根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》第66條規(guī)定，在商標(biāo)“撤三”制度中有商標(biāo)注冊人承擔(dān)商標(biāo)使用的舉證責(zé)任。商標(biāo)使用的證據(jù)材料，包括商標(biāo)注冊人使用注冊商標(biāo)的證據(jù)材料和商標(biāo)注冊人許可他人使用注冊商標(biāo)的證據(jù)材料。在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定用以證明系爭商標(biāo)不存在連續(xù)三年不使用的情形的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

①能夠顯示出使用的系爭商標(biāo)標(biāo)識。

②能夠顯示出系爭商標(biāo)使用在指定使用的商品/服務(wù)上。

③能夠顯示出系爭商標(biāo)的使用人，既包括商標(biāo)注冊人自己，也包括商標(biāo)注冊人許可的他人。如許可他人使用的應(yīng)當(dāng)能夠證明許可使用關(guān)系的存在(當(dāng)然，如果許可雙方之間存在諸如母子公司的關(guān)系，則不需要許可合同證明)。

④能夠顯示出系爭商標(biāo)的使用日期，且應(yīng)當(dāng)在自撤銷申請之日起向前推算三年內(nèi)。

⑤能夠證明系爭商標(biāo)在《商標(biāo)法》效力所及地域范圍內(nèi)的使用。

3.不規(guī)范使用商標(biāo)的使用認(rèn)定

商標(biāo)的不規(guī)范使用，是指商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他事項的行為。商標(biāo)因不規(guī)范使用將由商標(biāo)局責(zé)令限期改正，期滿未改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。商標(biāo)的注冊取得制本就是一種公示公信的制度，一方面為了商標(biāo)所有權(quán)人表征其權(quán)利，另一方面是為了他人識別商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利范圍。如果在實際使用中違反了以上要求便會損害商標(biāo)的公信力。

4.具有正當(dāng)理由未使用，不被“撤三”

2010年《授權(quán)確權(quán)意見》中指明，如果商標(biāo)權(quán)利人連續(xù)三年不使用商標(biāo)具有正當(dāng)理由，則可以不受“撤三”制度的限制，因為將注冊商標(biāo)真實投入商業(yè)使用一方面有賴于商標(biāo)權(quán)人的主觀意愿和實際行為，另一方面也需要其他客觀條件的配合。2010年最高人民法院發(fā)布的《授權(quán)確權(quán)意見》中第20條規(guī)定，在以下幾種情況下，商標(biāo)權(quán)利人不使用商標(biāo)具有正當(dāng)理由：

(1)因不可抗力未使用或者停止商標(biāo)；

(2)因政策性限制未使用或者停止使用商標(biāo)；(3)因破產(chǎn)清算未使用或者停止使用商標(biāo)；

(4)商標(biāo)權(quán)人有真實使用商標(biāo)的意圖，并且有實際使用的必要準(zhǔn)備，但因其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊人的客觀事由，尚未實際使用或者停止使用注冊商標(biāo)。

前三種商標(biāo)未使用是基于法定事由，第四項主要針對有些經(jīng)營活動需要行政審批的情形，商標(biāo)權(quán)人會因尚未獲得審批而未能使用注冊商標(biāo)。對于這種情況，人民法院不能一概認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人存在不使用的正當(dāng)理由，還需要具體考察商標(biāo)權(quán)利人是否滿足第四項的要求，是否為了使用商標(biāo)按照規(guī)定積極去申請審批。只有商標(biāo)權(quán)人積極實施了申請審批的行為，才能被評價為具有正當(dāng)性。反之，則不具有正當(dāng)理由。

當(dāng)然，司法實踐中，第四項也可以擴(kuò)大適用范圍，只要滿足“具有真實使用的意圖”和“有實際使用的必要準(zhǔn)備”兩個充分條件，便具有了正當(dāng)理由。在“汪貝貝等訴謝碧珊”一案中，法院認(rèn)為：“潘勤和汪貝貝于2013年3月18日與訴爭商標(biāo)原權(quán)利人趙強(qiáng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，隨即于2013年5月和6月分別授權(quán)錦星公司、海濱公司使用訴爭商標(biāo)，并于2014年1月通過錦星公司與息縣產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)管理委員會簽訂相關(guān)投資協(xié)議，后又成立了信陽好彩頭公司和好彩頭公司，由此可以看出，汪貝貝對訴爭商標(biāo)具有真實的使用意圖并為使用訴爭商標(biāo)開展了相應(yīng)準(zhǔn)備工作?！币虼?，判決認(rèn)為汪貝貝連續(xù)三年未使用其注冊商標(biāo)具有正當(dāng)理由，不應(yīng)被撤銷。

企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略選擇至關(guān)重要，一方面選擇好的戰(zhàn)略不僅可以節(jié)約商標(biāo)管理的成本，包括申請、維權(quán)等成本。另一方面，可以保證商標(biāo)市場資源的充分活力和空間?？傮w來看有以下幾點提示：

第一商標(biāo)被侵害時提出馳名商標(biāo)的保護(hù)比全類注冊保護(hù)好。

很多企業(yè)在多年經(jīng)營商標(biāo)后具有較高的商譽(yù)和知名度，因此擔(dān)心他人進(jìn)行商標(biāo)搶注，就選擇商標(biāo)的全類注冊，但實際上企業(yè)自身的經(jīng)營范圍并沒有那么廣，全類注冊反而容易被他人提出撤三年不使用的申請，導(dǎo)致商標(biāo)注冊的前期投入浪費。選擇商標(biāo)被侵害時在異議、無效宣告或商標(biāo)侵權(quán)案件中由于跨類別并且確有必要保護(hù)時，可以提出馳名商標(biāo)保護(hù)的需求。

第二，對商品或者服務(wù)的核心類別進(jìn)行注冊。

不具有較高知名度的商標(biāo)為了獲得強(qiáng)保護(hù)，企業(yè)一般也會盡可能擴(kuò)大該商標(biāo)的保護(hù)范圍，而實際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出自己的經(jīng)營范圍，只是徒勞增加了商標(biāo)管理的成本。與其毫無針對性的注冊，不如選擇重點領(lǐng)域的注冊，將與企業(yè)本身經(jīng)營商品或服務(wù)相類似，或者具有聯(lián)系的其他商品或服務(wù)類別重點注冊，有所偏重。這樣一方面可以保證企業(yè)在將來有足夠的發(fā)展空間，另一方面能對自己的核心商品或者服務(wù)加強(qiáng)保護(hù)。

第三，完善商標(biāo)管理，預(yù)防被他人提出三年不使用時提供有效的商標(biāo)使用證據(jù)。

(1)注意保留有效證據(jù)

企業(yè)在日常經(jīng)營中做好商標(biāo)使用證據(jù)的留存與備份，進(jìn)行分類整理，參照已有的《商標(biāo)檔案管理辦法》建立企業(yè)商標(biāo)檔案管理制度，完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的工作系統(tǒng)，做好收集、整理、歸檔、保管、檢索和提供利用等工作助力企業(yè)加強(qiáng)商標(biāo)注冊、運(yùn)用、管理和保護(hù)。

(2)地址變更防止被撤銷

企業(yè)如果搬離原登記住所地，應(yīng)盡快辦理商標(biāo)地址變更，以免在商標(biāo)局注冊的地址如果無法查收信件，以保證可以收到商標(biāo)局和商評委發(fā)出的各種文書，及時維護(hù)自己的權(quán)利，避免商標(biāo)被撤銷。

(3)變更商標(biāo)標(biāo)樣及時進(jìn)行申請保護(hù)

商標(biāo)法保護(hù)的只是在核定使用的商品或者服務(wù)上的注冊商標(biāo)，因此商標(biāo)的正確使用至關(guān)重要，商標(biāo)標(biāo)樣的改變或商品的改變都視為超出原商標(biāo)注冊證的使用范圍，因此，企業(yè)如果變更商標(biāo)標(biāo)樣一定要及時申請新的商標(biāo)，以利于得到及時的商標(biāo)保護(hù)。

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