根據(jù)上一篇的內(nèi)容，大家應(yīng)該都對王國文商標(biāo)爭議行政糾紛案有了一定的了解，接下來就和公司寶一起來看看代理人是怎么通過作品的認(rèn)定、爭議商標(biāo)是否與申請人的在先著作權(quán)作品構(gòu)成實質(zhì)性近似、爭議商標(biāo)的注冊是否損害申請人的在先著作權(quán)來對該案件來進行解析的，希望對大家有所幫助。

【代理人評析】

1.作品的認(rèn)定

(1)《著作權(quán)法》上美術(shù)作品的概念

我國著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。作品作為智力成果，其特征是具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。所謂獨創(chuàng)性，是指作品必須是作者創(chuàng)造性的獨立完成的成果;所謂可復(fù)制性，是指能夠以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)或者固定下來，即以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為。其中，美術(shù)作品特指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。

(2)對作品的保護范圍主要從獨創(chuàng)性及其獨創(chuàng)性程度來把握

如前所述，作品必須是作者獨立完成的成果?！吨鳈?quán)法》中作品的獨創(chuàng)性既要求作品是作者獨立創(chuàng)作的，也要求作品具有某種程度的“創(chuàng)作性”，能夠體現(xiàn)作者的個性特征。這是一個作品之所以能夠稱為作品的本質(zhì)依據(jù)，也是作品能夠獲得法律保護的根源所在。反之，如果一個作品沒有獨創(chuàng)性，它就不受著作權(quán)保護。這是各國著作權(quán)立法的通例。例如，1976年《美國版權(quán)法》第102條(a)款規(guī)定，“對于固定于任何有形的表現(xiàn)媒介中的作者的獨創(chuàng)作品予以著作權(quán)保護，通過這種媒介，作品可以被感知、復(fù)制或者以其他方式傳播，不論是直接的或者借助于機器或裝置”。英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》第1條第1款規(guī)定，“著作權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，該種財產(chǎn)權(quán)依本編存在于下列各種作品--(a)具有獨創(chuàng)性的文學(xué)戲劇音樂或藝術(shù)作品……”各國著作權(quán)法之所以都要強調(diào)作品的獨創(chuàng)性，其目的是保護具有獨創(chuàng)性的作品權(quán)利人的合法權(quán)益，禁止他人剽竊、假冒。本質(zhì)上，法律對作品的保護，保護的就是作者的思想創(chuàng)造，也即作品的獨創(chuàng)性。所以，實踐中針對作品的保護范圍主要是從獨創(chuàng)性及其獨創(chuàng)性高度來把握的。

(3)實踐中涉及商標(biāo)標(biāo)志是否享有著作權(quán)的案件

在實踐中，法院在手寫體商標(biāo)標(biāo)志是否構(gòu)成作品的認(rèn)定方面采取了一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在“Sollatek及圖”商標(biāo)爭議案中，原告主張其“Sollatek”標(biāo)志系其委托他人進行藝術(shù)化設(shè)計過的字體，因為經(jīng)過設(shè)計所以極具美感，認(rèn)為構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品。商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，該標(biāo)志經(jīng)過設(shè)計具有較強的設(shè)計感，已經(jīng)構(gòu)成《著作權(quán)法》所保護的作品。但是法院認(rèn)為，該手寫標(biāo)志僅由8個簡單的字母構(gòu)成。其表達方式與通常使用的手寫體的表達方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習(xí)慣，其因手寫而形成的個性化印跡過于微不足道，也無法體現(xiàn)出設(shè)計與眾不同的美學(xué)觀點，因此，不屬于《著作權(quán)法》意義上的美術(shù)作品。無論原告是否委托他人專門進行設(shè)計該手寫所體現(xiàn)的智力創(chuàng)造性都過于微不足道，不能成為受到《著作權(quán)法》保護的作品。

實務(wù)中，獨創(chuàng)的卡通、圖畫以及自主設(shè)計的圖形等一般都認(rèn)定為構(gòu)成作品。但是，如果只是簡單的字母組合則不認(rèn)定為作品。商標(biāo)中的圖形是否構(gòu)成作品的本質(zhì)就在于該圖形是否有獨創(chuàng)性以及獨創(chuàng)性的程度，簡單的字母組合就不具備著作權(quán)法要求的獨創(chuàng)性。

2.爭議商標(biāo)是否與申請人的在先著作權(quán)作品構(gòu)成實質(zhì)性近似

所謂實質(zhì)性相似，是指侵權(quán)作品中體現(xiàn)創(chuàng)作者個性的部分與原作的獨創(chuàng)性部分實質(zhì)性相似。侵權(quán)作品之所以被判定為侵犯在先作品的著作權(quán)，就在于其與在先作品構(gòu)成否“實質(zhì)性相似”，即被控侵權(quán)作品與在先作品中受《著作權(quán)法》保護的部分實質(zhì)性相似。在實務(wù)中，主要表現(xiàn)為一是在字面相似的情況下，侵權(quán)作品與在先作品的相同字?jǐn)?shù)達到一定標(biāo)準(zhǔn)或者與在先作品的精髓一致;二是在非字面相似的情形下，作品整體相似是判斷兩作品是否實質(zhì)性近似的依據(jù)。例如，美術(shù)作品中，兩作品在色彩、形狀及構(gòu)造、內(nèi)容等方面近似則可以認(rèn)為該兩作品實質(zhì)性近似。另外，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性近似的基準(zhǔn)應(yīng)該是一般的理性人的認(rèn)知和理解能力，而不應(yīng)該是專業(yè)認(rèn)識的認(rèn)知水平。這是實質(zhì)性近似判定的依據(jù)和判斷角度。

本案中，爭議商標(biāo)中的“龍”圖形與申請人的在先著作權(quán)作品在整體上以及細(xì)節(jié)上均有高度近似之處。正如二審法院認(rèn)定的那樣，將爭議商標(biāo)中的繁體“龍”字與涉案書法作品龍”字進行對比，雖然繁體“龍”字為已有漢字，具有固定的筆畫及結(jié)構(gòu)但作為書法作品而言，不同作者寫出的“龍”字亦會具有不同特點。本案爭議商標(biāo)中繁體的“龍”字與涉案作品在整體設(shè)計、筆之間的比例關(guān)系、運筆特點及走勢等方面均基本相同，故二者已構(gòu)成實質(zhì)性近似。同時，涉案作品及爭議商標(biāo)的市場受眾均是一般消費者，其整體畫面所表達的內(nèi)容、圖形布局、色彩、結(jié)構(gòu)實質(zhì)相似，以普通消費者施以普通注意力在看過涉案作品和爭議商標(biāo)之后不能明顯感覺到這兩部作品之間的差異。

3.爭議商標(biāo)的注冊是否損害申請人的在先著作權(quán)

(1)將與在先著作權(quán)的作品幾乎無差異地申請注冊商標(biāo)，損害了著作權(quán)人的著作權(quán)

根據(jù)以上論述，一旦某個作品達到了著作權(quán)法要求的作品標(biāo)準(zhǔn)，也即達到了著作權(quán)法要求的獨創(chuàng)性，該作品就受到著作權(quán)法的保護。如果將與在先著作權(quán)的作品幾乎無差異地申請注冊商標(biāo)，則意味著該商標(biāo)與在先作品就構(gòu)成實質(zhì)性近似，就侵犯了在先著作權(quán)作品的獨創(chuàng)性價值，就侵犯了作者的著作權(quán)。所以，本案中的爭議商標(biāo)將幾乎與擁有在先權(quán)利的作品無差異的圖形用于自己的商標(biāo)上，是一種侵犯在先著作權(quán)的行為。

(2)著作權(quán)人可以通過許可的方式許可他人在指定商品上行使復(fù)制權(quán)

著作權(quán)分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩個方面，其中著作財產(chǎn)權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓和許可他人使用的。本案爭議商標(biāo)完全可以通過受讓或者征得在先著作權(quán)人的許可而在特定商品上行使復(fù)制權(quán)，從而使自己的商標(biāo)具有正當(dāng)合法性。但是，在爭議商標(biāo)未取得合法授權(quán)就擅自使用的情形構(gòu)成侵權(quán)。

(3)商標(biāo)注冊人未付出相應(yīng)的對價而使用著作權(quán)，損害了著作權(quán)人的權(quán)利

未經(jīng)過著作權(quán)人的同意或者授權(quán)并付出相應(yīng)的對價就擅自使用著作權(quán)作品的行為損害了著作權(quán)人的權(quán)利。侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，賠償著作權(quán)人的損失。

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