我國《專利法》同時禁止銷售和許諾銷售行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售侵權產品的意思表示，下面就和公司寶一起來看看商標法的相關內容。

(二)是否可以涵蓋“許諾銷售”？

區(qū)別于我國《專利法》和《歐盟商標協(xié)調指令》，我國《商標法》及其司法解釋中并無“許諾銷售”的說法，那么許諾銷售是否構成商標侵權?《商標法》的“空白”究竟是立法者有意為之還是技術疏忽?在一些案件中，由于侵權產品的特殊性等原因，權利人無法就銷售的侵權產品提出證據(jù)，只能主張被告的“許諾銷售”行為構成侵權，如何評價？

在凱撒案中，一審法院和二審法院的觀點相反。航天凱撒公司是鋁合金襯塑管等非金屬管產品的專業(yè)生產廠家，擁有“曲彈”“ASAK”“航天凱撒”等注冊商標，長垣公司被訴未經授權，擅自將帶有北京航天凱撒公司注冊商標標識的產品圖片作為其官方網(wǎng)站中“鋁合金襯塑復合管”產品的宣傳圖片，在互聯(lián)網(wǎng)上進行宣傳。一審法院認為，判斷商標侵權，首先應當判斷被控侵權行為是否屬于商標意義上的使用，即所使用的標識是否具有指示商品或服務來源的作用。未經商標注冊人的許可。在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬于侵犯注冊商標專用權的侵權行為。因此，長垣公司在其經營網(wǎng)站上使用介紹性文字的行為侵犯了航天凱撒公司的商標專用權。

二審法院認為，一審法院適用《商標法》第57條第1項的規(guī)定，而該項所針對的是生產侵權產品。在該案中，吉林長垣公司在其經營網(wǎng)站上使用介紹性文字的行為，屬于《商標法》第48條規(guī)定的將商標“用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源”的商標性使用，屬于為銷售目的展示產品的行為，即許諾銷售。因此該案應適用《商標法》第57條第3項的規(guī)定。對于許諾銷售的產品又應分兩種情況討論:第一種是銷售航天凱撒公司及其合法授權的公司生產的標有涉案商標的產品，該行為不屬于侵犯航天凱撒公司注冊商標專用權的商品的行為。第二種是銷售由第三方生產的冒用航天凱撒公司注冊商標專用權的商品。針對該情形，航天凱撒公司應承擔證明責任，在其不能提交被訴侵權產品實物，長垣公司堅稱未實際銷售侵權產品的情況下，不能認定長垣公司在其官網(wǎng)上許諾銷售的涉案產品是侵犯航天凱撒公司注冊商標專用權的商品。

可見，二審法院并不認為“許諾銷售”是一種獨立的侵權行為，而是要求權利人圍繞本項規(guī)定承擔“實際銷售侵權產品”的舉證責任。實踐中另有法院減輕原告的舉證責任。原告雖未購買到產品實物，但其提供證據(jù)顯示被告自稱其為商標權人授權的供應商和制造商，被告對此未提供相應證據(jù)，基于高度可能性推定被告侵權。在“LEMO”案，原告雷莫公司是“LEMO”和“雷莫”兩個商標的獨占被許可人，兩商標核定使用范圍為第9類接線盒、電器連接器、光纖連接器、電器插頭、電器接插件等商品。被告埃弗矣公司在第三方平臺中國制造網(wǎng)上開設的網(wǎng)店中載明其銷售“Lemo”品牌的連接器。另外，該頁面還載明下列內容:“Lemo連接器、ODU連接器的中國制造商/供應商，提供血氧飽和度探頭的Lemo/ODU連接器……”雷莫公司認為，被告在上述網(wǎng)店使用“LEMO”商標銷售非原告生產的商品，構成商標侵權，向法院提起訴訟。在該案中，雷莫公司并未購買到埃弗矣公司在第三方平臺上銷售的產品。二審法院認為，原告并未構成買到被控侵權產品實物，埃弗矣公司在宣傳中使用涉案商標是否構成侵權，首先需判斷所銷售的產品是否系“Lemo”品牌的正品。在案證據(jù)顯示，埃弗矣公司在第三方平臺上聲稱其是連接器系其制造并供應。對Lemo連接器的中國制造商、供應此，埃弗矣公司并未提供證據(jù)證明其經雷莫公司授權在其制造并供應的連接器上使用涉案商標“Lemo”，也未提供其他證據(jù)證明其所銷售產品系“Lemo品牌的正品?；诿袷略V訟高度蓋然性的證明標準，雷莫公司提供的證據(jù)足以證明埃弗矣公司銷售的產品系侵權產品。

針對兩地法院的不同觀點，你怎么看？

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