銷售侵權商品的行為是直接侵權行為還是間接侵權行為？與《商標法》第57條前兩項規(guī)定的使用侵權行為之間有什么區(qū)別？如何判斷本項行為中的“銷售”？終端用戶對侵權商品的使用是否屬于“銷售”？本項是否包含“許諾銷售”？下面就和公司寶一起來看看商標法的相關內容。

一、基本原理

《商標法》第57條第3項規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬侵犯注冊商標專用權。本項的調整對象是銷售商，是為了規(guī)制商品流通環(huán)節(jié)的商標侵權行為。立法理由稱:像這樣的商品銷售者，與侵犯注冊商標專用權的商品的生產(chǎn)者一樣，都起到了混淆商品來源、侵犯注冊商標專用權、損害消費者利益的作用。由此可以看出，同本條前兩項規(guī)制的生產(chǎn)行為一樣立法者將“制止混淆可能”作為本項的基礎。美國麥卡錫教授認為，即便個銷售商與生產(chǎn)產(chǎn)品或貼附商標沒有任何“瓜葛”，其銷售附有商標的產(chǎn)品行為就足夠作為使用商標的行為而構成商標侵權，至于其不知道供應商的侵權行為，這無關緊要。

本項規(guī)定最初在1993年修訂《商標法》時增入，當時為了懲治日益嚴重的假冒注冊商標犯罪行為，該法第38條第2項規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品的，屬侵犯注冊商標專用權。2001年立法者修改《商標法》時刪除了該項的主觀要件、擴大了本項的適用范圍，該法第52條第2項改成:"銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”，這不僅刪除了主觀“明知”的規(guī)定，而且從“假冒注冊商標”擴大為“侵犯注冊商標專用權的商品”。1993年的文本規(guī)定成為刑事犯罪行為的客觀構成，《刑法》第214條規(guī)定了(銷售假冒注冊商標的商品罪):銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

需要指出的是，本項規(guī)定與第6項規(guī)定常在同一案件中涉及，商標權利人在涉及銷售商和市場管理者的情形下，常把銷售商和市場管理者作為共同被告。但是銷售商的行為與市場管理者的行為在性質上有別，兩個主體承拍責任的基礎也不同，前者乃基于本項規(guī)定，后者則基于第6項規(guī)定。兩者之間的區(qū)別主要如下：

第一，本項規(guī)定行為的構成不以銷售商的過錯為必要，《商標法》第64條第2款只是規(guī)定了銷售商可以通過證明善意無過錯而免除賠償責任而并非免除侵權責任或不構成侵權;第6項規(guī)定的幫助行為人沒有實施商標使用行為，在構成上以“故意”的主觀狀態(tài)和“幫助”的客觀行為為必要。比如，北京高院在一個案件中指出，張某鳳銷售的涉案被控侵權商品系侵犯古喬古希公司注冊商標專用權的商品。秀水街市場公司作為市場經(jīng)營單位，在其收到古喬古希公司寄送的關于商戶銷售侵犯其商標權的通知及相關材料后，秀水街市場內的該商戶仍存在銷售侵犯古喬古希公司涉案商標權商品的行為，這表明秀水街市場公司未能及時采取積極措施避免侵權行為的再次發(fā)生，致使對古喬古希公司的損害進一步擴大，其主觀上具有一定過錯。"

第二，本項行為仍然屬于商標使用行為，是第48條中“將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動”的行為，是商標直接侵權行為，但不屬于商標貼附行為。將商標貼附在商品或服務上的行為，也就是生產(chǎn)環(huán)節(jié)的商標使用行為，屬于第57條第1項和第2項的規(guī)制對象。我國一些判決認定銷售正品的行為在一些情形下也可能構成商標侵權行為，當然也是以認可銷售行為構成商標使用為前提的?！痹跉W盟立法例上，銷售行為同樣被直接規(guī)定為商標權禁止的行為?！稓W盟商標協(xié)調指令》第5條第3款規(guī)定了四種受到該條前兩款禁止的行為，其中就包括銷售和許諾銷售：(1)將標識貼附在商品或其包裝上;(2)對載有標識的商品的許諾銷售，或者將商品投放于市場，或者基于這些目的存儲商品，或者對服務的許諾銷售或提供;(3)進出口載有該標識的商品;(4)在商業(yè)文件或廣告中使用標識。

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