上次我們已經(jīng)把該案件的基本案情、判決與理由以及相關(guān)法條規(guī)定看完了，這次就和公司寶一起來看看代理人是怎么從維護(hù)穩(wěn)定市場秩序條款的立法目的、時間期限、舉證責(zé)任、主觀意圖來評價該案件的，該案件的詳細(xì)解析過程有哪些，希望對大家有所幫助。

【代理人評析】

1、維護(hù)穩(wěn)定市場秩序條款的立法目的

本案判決所引用的依據(jù)是“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場實際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序”。

從此條款的立法者目的來看，使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)的訴爭商標(biāo)，一般是已注冊商標(biāo)，但也不排除未核準(zhǔn)注冊，尤其是處于異議期間的商標(biāo)。對于這些商標(biāo)，不僅要考慮訴爭商標(biāo)申請注冊時的事實狀態(tài)，也要考慮案件審理時的事實狀態(tài)。

由于商標(biāo)是識別和區(qū)分商品的標(biāo)志，如果訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)形成相關(guān)公眾群體，且相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的，則不能機(jī)械執(zhí)法。輕易撤銷，而應(yīng)當(dāng)尊重其客觀上已經(jīng)形成的識別作用，維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。對于涉及使用時間較長的訴爭商標(biāo)絕對理由的審查判斷，也可視案情參照該政策導(dǎo)向執(zhí)行。比如，有些訴爭商標(biāo)申請注冊時存在夸大宣傳或其他引人誤解的可能，但是經(jīng)過長期使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將其認(rèn)知為商標(biāo)，不會被誤導(dǎo)，也不會損害其他公共利益和公共秩序的，則可以予以核準(zhǔn)注冊或不予撤銷。例如，在拉科斯特股份有限公司訴(新加坡)鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，從訴爭標(biāo)識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識。該認(rèn)定事實上亦認(rèn)可鑒于穩(wěn)定市場秩序的形成，訴爭商標(biāo)已經(jīng)具有了可識別性。當(dāng)然，這絕不意味著使用時間較長的商標(biāo)一律不能撤銷。如果訴爭商標(biāo)有損公共利益或者公共秩序，或者雖經(jīng)過長期使用，與在先商業(yè)標(biāo)志共存仍容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，又或者訴爭商標(biāo)申請注冊損害了他人著作權(quán)等在先權(quán)利。由于《商標(biāo)法》明確規(guī)定了相應(yīng)的爭議期限。如在先權(quán)利人在法定期限內(nèi)提出主張，不因訴爭商標(biāo)使用時間較長而豁免。

北京市高級人民法院于 2014 年發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》(以下簡稱《審理指南》)第10 條、第11 條、第 12 條和第13 條可以看作對《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1 條的具體適用進(jìn)行了進(jìn)一步的闡釋和更具體的規(guī)定。

2、時間期限

《審理指南》第 10 條規(guī)定，當(dāng)事人主張其尚未獲準(zhǔn)注冊的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分，但不能證明其訴爭商標(biāo)在引證商標(biāo)申請日前已持續(xù)使用的，不予支持。該條明確了尚未取得注冊的訴爭商標(biāo)必須在引證商標(biāo)申請日前就已經(jīng)進(jìn)行實際使用，為訴爭商標(biāo)劃定了時間界限。需要指出的是，該條規(guī)定并不包含已經(jīng)注冊的商標(biāo)，由于已經(jīng)注冊的商標(biāo)業(yè)已獲得商標(biāo)局的核準(zhǔn)，說明商標(biāo)局經(jīng)過充分的審查并且判斷所申請的商標(biāo)不會落入近似商標(biāo)的范疇，在此解決了訴爭商標(biāo)能否獲得注冊的問題，如果對引證商標(biāo)權(quán)人而言，對此訴爭商標(biāo)有異議還可以通過無效宣告程序進(jìn)行救濟(jì)，故只需明確尚未取得注冊的訴爭商標(biāo)即可。

在此規(guī)定訴爭商標(biāo)必須在引證商標(biāo)申請日前就已經(jīng)進(jìn)行實際使用，其目的在于：如果是在引證商標(biāo)申請日之后才使用，訴爭商標(biāo)有涉嫌抄襲之嫌，會對引證商標(biāo)權(quán)人會造成的不公平，而且商標(biāo)是采用注冊制原則，誰先申請歸誰所有，如果是在引證商標(biāo)申請日之后才使用，完全有可能是抄襲而來的。而且本條款主要是為了解決訴爭商標(biāo)已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序，從法理上也要求訴爭商標(biāo)是引證商標(biāo)申請日前就已經(jīng)實際使用，穩(wěn)定的市場秩序是需要時間來證明的，只有在申請日前的實際使用才有可能證明其已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序。

北京市高級人民法院(2014)高行終字第 2832 號行政判決書就依據(jù)此規(guī)定做出相關(guān)判決。該判決認(rèn)定，雖然第 5413147 號被異議商標(biāo)“樂百惠”商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)具有一定知名度，但是其使用晚于引證商標(biāo)“特百惠”的核準(zhǔn)注冊日，因此，被異議商標(biāo)的使用不具有合理性，也不能產(chǎn)生與引證商標(biāo)相區(qū)分的效果，被異議商標(biāo)的注冊申請違反了《商標(biāo)法》第28 條的規(guī)定。在此法院認(rèn)為雖然訴爭商標(biāo)有一定的知名度，但是使用時間晚于引證商標(biāo)，故不支持訴爭商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊。

在本案中，引證商標(biāo)是2004 年6 月21 日申請注冊的，核定使用在第 15 類樂器等商品上，申請商標(biāo)則于2010年8月18 日申請注冊，但申請商標(biāo)具有悠久的歷史傳承，在我國音樂界具有較高知名度，相關(guān)公眾對其具有較高的認(rèn)知度，以此來證明在 2004年6月21 日前就已經(jīng)有實際使用，從而符合《審理指南》第 10 條的規(guī)定。

3、舉證責(zé)任

《審理指南》第 11 條規(guī)定，訴爭商標(biāo)申請注冊人對其提出的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的主張，應(yīng)當(dāng)提供訴爭商標(biāo)使用、知名度以及相關(guān)公眾不會將訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)相混淆等證據(jù)予以證明。引證商標(biāo)權(quán)利人也可以提交相關(guān)公眾容易將訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)相混淆的證據(jù)。第 13條則是有關(guān)于當(dāng)事人可以提供市場調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)的規(guī)定。這些條款明確規(guī)定了舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定市場秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的訴爭商標(biāo)申請人承擔(dān)，證明其訴爭商標(biāo)的使用、知名度已經(jīng)達(dá)到與引證商標(biāo)不會混淆的舉證責(zé)任，同時也賦予了引證商標(biāo)權(quán)利人證明訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)會造成混淆的舉證權(quán)利。

對于訴爭商標(biāo)申請人而言，可以依據(jù)此條款規(guī)定的使用時間、范圍、方式等方面來證明其使用，并且證明通過這些使用已經(jīng)獲得知名度，當(dāng)然最重要的證據(jù)在于證明訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)不會造成混淆。此時如果訴爭商標(biāo)經(jīng)由大量使用，其知名度已高于引證商標(biāo)，從常識角度而言，訴爭商標(biāo)不會存在搭便車的情形。訴爭商標(biāo)絕對是因為注冊人自身的有效經(jīng)營，使消費者認(rèn)同，而不是依靠引證商標(biāo)來獲得其知名度，此時可以認(rèn)定消費者的認(rèn)知情況發(fā)生了重大變化，能區(qū)分出訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)。商標(biāo)局需要對訴爭商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊，不然會損害訴爭商標(biāo)申請人的利益，而給予引證商標(biāo)超限度的保護(hù)，造成不公平的現(xiàn)象。

對于引證商標(biāo)權(quán)利人而言，法律雖然賦予其證明引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)會造成混淆的權(quán)利。但是主動證明引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)造成混淆比較困難，一方面可以借助司法鑒定機(jī)構(gòu)來證明，另一方面引證商標(biāo)權(quán)利人可以堅持打擊侵權(quán)行為，如果訴爭商標(biāo)申請人繼續(xù)其惡意侵權(quán)行為，導(dǎo)致訴爭商標(biāo)一直在使用，則在此情況下不認(rèn)定為已形成穩(wěn)定的市場秩序。

本案中，申請商標(biāo)根據(jù)提交的證據(jù)材料可以證明，申請商標(biāo)具有悠久的歷史傳承，在我國音樂界具有較高知名度，相關(guān)公眾對其具有較高的認(rèn)知度，在兩標(biāo)志存在上述差異的情況下，不會產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。訴爭商標(biāo)申請注冊人提供了國內(nèi)知名音樂家、演奏家、舞蹈家出具的證人證言以及使用申請商標(biāo)的弗爾里希鋼琴制造有限公司的悠久歷史和所獲得音樂界世界級大獎的證據(jù)，這些證據(jù)都是在申請商標(biāo)所在市場領(lǐng)域形成的，構(gòu)成了市場調(diào)查結(jié)論。是否會造成混淆是對所述市場領(lǐng)域而言，上述證據(jù)中知名音樂家等的證人證言雖然不是從普通民眾的角度提供證據(jù)，但是音樂界的名人效應(yīng)非常明顯，此證人證言具有較強(qiáng)說服力，其中，訴爭商標(biāo)還獲得音樂界世界級大獎，一般所屬市場領(lǐng)域公眾都會關(guān)注相關(guān)的世界級獎項，故這個證據(jù)能很好地在市場領(lǐng)域提供證明作用。另外引證商標(biāo)權(quán)利人(案外人高要市金渡鎮(zhèn)帕爾曼五金樂器廠)卻沒有參加訴訟，也沒有向商標(biāo)評審委員會提出異議，沒去證明申請商標(biāo)與引證商標(biāo)會造成混淆，故法院依據(jù)申請商標(biāo)方提供的證據(jù)進(jìn)行審理。

4、主觀意圖

《審理指南》第 12 條規(guī)定，對訴爭商標(biāo)申請注冊人提出的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭商標(biāo)申請注冊人提供的證據(jù)并結(jié)合引證商標(biāo)權(quán)利人提供的證據(jù)以及訴爭商標(biāo)申請注冊人的主觀狀態(tài)等因素綜合加以認(rèn)定。

訴爭商標(biāo)申請注冊人在申請注冊時的主觀意圖也需要進(jìn)行考察，如果其主觀意圖就是想用與引證商標(biāo)近似的商標(biāo)，抄襲引證商標(biāo)，此時存在主觀上的惡意，法院在審判時需要注意。但是，如果申請注冊人能提供證據(jù)證明其主觀意圖并不是抄襲引證商標(biāo)，而是經(jīng)過自己的智力勞動，創(chuàng)造出訴爭商標(biāo)，并沒有參考引證商標(biāo)此時則不能認(rèn)定商標(biāo)申請注冊人的主觀惡意，當(dāng)然，需要申請注冊人提供相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行證明。

本案中，訴爭商標(biāo)具有悠久歷史，經(jīng)過大量商業(yè)宣傳和使用已經(jīng)具有較高的市場知名度，訴爭商標(biāo)是申請注冊人已經(jīng)在國外進(jìn)行了商標(biāo)申請，并不是參考和引用引證商標(biāo)基礎(chǔ)，對引證商標(biāo)進(jìn)行改造而申請的訴爭商標(biāo)，故訴爭商標(biāo)申請注冊人在主觀上不存在惡意。

本案一審、二審判決書關(guān)于對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)不會構(gòu)成近似商標(biāo)的觀點，對同類案件具有借鑒和指導(dǎo)意義。

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