根據(jù)上篇文章我們已經(jīng)知道了整個案件的來龍去脈，這次我們的代理人將通過商標近似判定的一般規(guī)則、商標近似判斷其他要素來對該案件進行詳細的分析，下面就和公司寶一起來看看吧，希望對大家有所幫助。

【代理人評析】

1、商標近似判定的一般規(guī)則

商標近似是指商標的標識在文字、圖形、顏色或者其組合的外觀、發(fā)音上相似容易致使相關(guān)公眾發(fā)生誤認和混淆的現(xiàn)象。認定商標相似的總體判斷原則是是否具有造成相關(guān)公眾混淆的可能性，包括對產(chǎn)品來源的誤認或者認為商品或服務(wù)的來源與他人注冊商標有特定的聯(lián)系兩種情形。依據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第 30 條之規(guī)定，禁止他人在相同或者類似商品上注冊與他人相同或者近似的商標，但是不排除在不同商品或服務(wù)上注冊與他人相同或者近似的商標。因此，在實踐中判斷商標是否近似的必要前提是該商標所標識的商品或者服務(wù)相同或者類似，否則在案件中認定商標近似并無意義，有關(guān)商品或者服務(wù)類似的認定已經(jīng)在前述章節(jié)作以說明，此處不再贅述。商標近似判斷是個較為復雜的問題，有關(guān)商標近似的判斷標準并未在商標法中予以確立，而多表現(xiàn)為從商標實務(wù)中總結(jié)的一些經(jīng)驗性的審查指導意見。

商標近似判斷的要件構(gòu)成：

關(guān)于商標近似判斷，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第 16 條規(guī)定，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。需要注意的是，在商標知名度的要素判斷上，不僅要考慮引證商標的知名度，也要考慮訴爭商標的知名度。如果訴爭商標在投入市場使用后，需考慮其實際使用的情況，判斷是否可能造成混淆。對未投入實際使用的訴爭商標，則需要擬制市場使用的情形，從而作出相應(yīng)的判斷。認定商標相同或者近似按照以下原則進行：

第一，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準。一般注意力，是指消費者或者潛在的消費者在一般情況下給予的關(guān)注度。在經(jīng)營活動中，一般注意力會根據(jù)消費者個人愛好、文化水平、生活經(jīng)驗等因素的不同，對某種商品或者服務(wù)的認知會產(chǎn)生不同。如果對商品或者服務(wù)從來沒有接觸甚至并不知曉，那么商標是否構(gòu)成近似，對該主體而言不具有任何利害關(guān)系，因為該主體沒有成為該商品相關(guān)公眾的可能性。相關(guān)公眾包括但不限于商標所標識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者、商標所標識的商品或服務(wù)的消費者、商標所標識的商品或服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。

第二，既要進行對商標整體的比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。比較兩商標是否構(gòu)成近似，不僅需要考察商標每一部分的組成要素，也需要從整體外觀來判斷?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省分?/p>

對近似商標做出了詳細說明.在容易導致混淆的前提下，如果中文商標漢字構(gòu)成相同或者相近，僅字體或者涉及、注音、排列順序不同，則構(gòu)成相似。再如，某商標包含他人在先商標顯著部分，僅在其他部分作以改動的，也應(yīng)當構(gòu)成近似商標。需要注意的是，判斷商標是否近似不能對兩個商標一起對比，必須進行隔離觀察，以商標反映給相關(guān)公眾的整體感觀來判斷。在本案中，三星電子株式會社的引證商標所采用的實心橢圓、大寫英文字母的“SAMSUNG”、中文“三星”三部分組成，而被告申請的商標由五角星、空心橢圓，以及英文字母“Sangxing”三部分組成。從構(gòu)成要素上來看，三星電子株式會社和浙江三星公司的商標所采用的圖素并不相同，且浙江三星公司的五角星圖案在其商標中具有較強的顯著性。從兩者商標整體上看，由于字母、圖形具有較大差異，也很難認定為近似商標。

第三，判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在大部分案件中，需要請求保護的商標大多是在該商標所核準使用的行業(yè)領(lǐng)域形成了一定的知名度，導致混淆的情形不僅包括消費者對商品服務(wù)來源的混淆，還包括誤認為他人商品與注冊商標具有某種特定聯(lián)系。而產(chǎn)生這種聯(lián)系的原因就在于經(jīng)營者在實際使用商標的過程中，其商標的影響力會產(chǎn)生一定的擴張或者轉(zhuǎn)移，致使消費者認為該商標經(jīng)營者具有拓寬市場的潛能或者可能性。故此，判斷商標是否近似，不能一味從商標構(gòu)成元素上認定，需要結(jié)合商標使用的具體情形，對那些顯著性較強或者知名度較高的商標構(gòu)成近似，可能會突破類似商品判斷的一般標準，認定其導致混淆更加傾向于相關(guān)公眾的主觀心理。

2、商標近似判斷其他要素

除上文所述的三種具體考察標準之外，實踐中認定是否相似還有很多的影響因素，例如，爭議商標申請的正當性、注冊人的主觀意圖等。有關(guān)商標申請的正當性判斷，主要在于爭議商標是否存在一定的正當前提或者權(quán)利基礎(chǔ)，比如將商號電請為商標的，即使市場上已經(jīng)存在了相近似的商標，但是如果該經(jīng)營者在長期經(jīng)營過程中使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渑c其他商標明顯區(qū)別開來，則不宜認定為商標近似有關(guān)注冊人的主觀意圖的判斷，主要是考察爭議商標所有人是否有使消費者產(chǎn)生將其提供的商品與引證商標標識的商品之間存在某種誤認或者聯(lián)系的主觀意圖換句話說，爭議商標注冊人是否有搭便車的主觀意圖，典型的如將他人具有一定知名度的外文商標音譯為中文漢字進行注冊申請，雖然兩商標在外在表現(xiàn)形式上大相徑庭，但仍會給消費者造成混淆，例如將“Gucci"商標音譯為“古馳”進行注冊的，在特定情形下也可以認定為商標近似。

本案中，比較特殊的一點在于被告浙江三星公司的前身浙江三星洗衣機配件廠于 1982 年即已成立，在其長期經(jīng)營過程中已經(jīng)形成了穩(wěn)定的市場秩序，相關(guān)公眾更容易將其與浙江三星公司的字號或者企業(yè)名稱聯(lián)系起來。即使引證商標一中的“SAMSUNG”被讀作“三星”，與原告商標發(fā)音一致，但是被異議商標已經(jīng)能夠起到區(qū)分商品來源的作用，相關(guān)公眾不會單純因為被異議商標的注冊使用而將使用該商標的商品與三星電子株式會社聯(lián)系起來，從而造成商品來源的混淆誤認。原告注冊申請該商標也是基于其商號長期使用而產(chǎn)生的良好商譽，故其申請具有正當性，并不是對他人商標的一種“搭便車”行為。

值得注意的是，本案中原告曾主張其在先注冊的第510947 號“三星及圖”商標能夠成為現(xiàn)在商標獲得注冊的理由。三星電子株式會社認為該商標已經(jīng)于2000年被商標局依法撤銷，且該商標核定使用的商品與被異議商標指定使用的商品不完全相同，故不能成為被異議商標核準注冊的當然理由。雖然，本案中法院并未對這一爭議做出詳盡的評述，除去本案的事實部分，在判斷是否會導致混淆誤認的問題上值得討論。北京市高級人民法院發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于商標授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》中做出了說明，首先把握一個原則，也即商標注冊人對其注冊的每一個商標享有獨立的商標專用權(quán)，其先后注冊商標之間不具有當然的延續(xù)關(guān)系。但是需要注意以下兩種情況：

第一，如果經(jīng)營者在基礎(chǔ)注冊商標經(jīng)過使用后，獲得一定知名度，從而導致相關(guān)公眾將其在同一種或者類似商品上在后申請注冊的相同或者近似商標與其基礎(chǔ)注冊商標聯(lián)系在一起，并認為使用兩商標的商品均來自該商標注冊人或與其存在特定聯(lián)系的，基礎(chǔ)注冊商標的商業(yè)信譽可以在在后申請注冊的商標上延續(xù)。

第二，基礎(chǔ)商標注冊后、在后商標申請前，他人在同一種或者類似商品上注冊與在后商標相同或者近似的商標并持續(xù)使用且產(chǎn)生一定知名度，在基礎(chǔ)商標未使用或者雖然使用但未產(chǎn)生知名度、相關(guān)公眾容易將在后申請的商標與他人之前申請注冊并有一定知名度的商標相混淆的情況下，在后商標申請人不得主張其系基礎(chǔ)商標的延續(xù)。

上述情形對商標是否構(gòu)成近似具有很大的影響，故代理人在處理此類案件時，也可以從上述角度進行分析。北京高院認為對于相關(guān)公眾能否將訴爭商標和引證商標相區(qū)分，當事人可以提供市場調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)。市場調(diào)查應(yīng)當盡可能模擬相關(guān)公眾實際購買商品時的具體情形，并應(yīng)當對相關(guān)公眾的范圍、數(shù)量進行確定，相關(guān)公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法的運用等進行詳細描述。

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