本判決所稱的“使用規(guī)?！笔侵冈谙仁褂萌俗陨淼慕?jīng)營(yíng)規(guī)模，不包括許可他人使用的情形?！渡虡?biāo)法》第59條第3款的規(guī)定目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場(chǎng)上具有一定影響但未注冊(cè)商標(biāo)的所有人的權(quán)益，該保護(hù)應(yīng)是實(shí)質(zhì)性的，而非僅僅是一種無(wú)實(shí)際價(jià)值和意義的形式上的保護(hù)，下面就和公司寶一起來(lái)看看商標(biāo)法的相關(guān)內(nèi)容。

(2)商標(biāo)在后使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制

如果對(duì)在后使用行為的使用規(guī)模進(jìn)行限制，會(huì)在很大程度上消減《商標(biāo)法》第59條第3款為在先使用人所提供的應(yīng)有的保護(hù)，使該條款規(guī)定失去本來(lái)要達(dá)到的目的，則對(duì)在后使用行為的使用規(guī)模不應(yīng)有所限制。

從經(jīng)營(yíng)者對(duì)商標(biāo)的發(fā)展空間的需求角度出發(fā)，雖然一些經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)的目的僅限于在本地小規(guī)模經(jīng)營(yíng)。但亦具有相當(dāng)比例的經(jīng)營(yíng)者希望將其商標(biāo)發(fā)展壯大。對(duì)此部分經(jīng)營(yíng)者而言，其商標(biāo)在可預(yù)見的未來(lái)是否具有合理發(fā)展空間，決定了經(jīng)營(yíng)者是否有動(dòng)機(jī)將其繼續(xù)用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果該商標(biāo)只能在一定規(guī)模范圍內(nèi)使用，超出范圍將可能構(gòu)成侵權(quán)，則對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，該商標(biāo)不僅不可能為其帶來(lái)更多的市場(chǎng)價(jià)值，反而需要增加成本以確保其經(jīng)營(yíng)規(guī)?？刂圃谝欢ǚ秶鷥?nèi)以避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，這一結(jié)果很可能會(huì)使得相當(dāng)一部分的經(jīng)營(yíng)者難有繼續(xù)使用其商標(biāo)的動(dòng)機(jī)。相應(yīng)地，其已獲得商譽(yù)亦必將難以延線其基于商譽(yù)已獲得或可能獲得的利益將難以得到維護(hù)。

此外，如果對(duì)使用規(guī)模進(jìn)行限制，則必須考慮時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題，亦即在哪一時(shí)間點(diǎn)之前的使用規(guī)模屬于原有范圍內(nèi)。對(duì)使用規(guī)模予以限制通常可能涉及的時(shí)間點(diǎn)無(wú)非是申請(qǐng)日、注冊(cè)日或注冊(cè)公告日。但無(wú)論以哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)作為確定原有規(guī)模的時(shí)間點(diǎn)，所面臨的共同問(wèn)題在于，在具體案件中，原告的起訴時(shí)間距離上述時(shí)間均有相當(dāng)長(zhǎng)一段期限。以本案為例，起訴時(shí)間與申請(qǐng)日(2001年)相差13年,與注冊(cè)日(2003年)相差11年，與注冊(cè)公告日(2010年相差4年。這一情形意味著在先使用人如想繼續(xù)使用其商標(biāo)將不得不退回到某一時(shí)間點(diǎn)之前的經(jīng)營(yíng)規(guī)模。這一結(jié)果一方面會(huì)使得在先使用人已實(shí)際取得的市場(chǎng)利益被剝奪；另一方面在先使用人又不得不花費(fèi)成本去確定其在該時(shí)間點(diǎn)的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，并將其后續(xù)的使用行為控制在該規(guī)模內(nèi)，如此很有可能會(huì)導(dǎo)致在先使用人難以再有繼續(xù)使用其商標(biāo)的動(dòng)機(jī)。

對(duì)于在先使用人的后續(xù)使用規(guī)模不作限制雖會(huì)使商標(biāo)權(quán)人的利益受到一定影響，但因?yàn)椤渡虡?biāo)法》為注冊(cè)商標(biāo)提供的保護(hù)力度仍遠(yuǎn)大于對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度，故這一做法并不會(huì)動(dòng)搖現(xiàn)有的商標(biāo)注冊(cè)制度。比如，注冊(cè)商標(biāo)的禁用權(quán)范圍既包括相同商品或服務(wù)上的相同商標(biāo)，亦包括類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人可以禁止他人在上述范圍內(nèi)使用商標(biāo)并可以獲得相應(yīng)賠償。但在先使用人的先用抗辯則僅限于在相同或基本相同的商品或服務(wù)上使用相同或基本相同的商標(biāo)的行為，且該抗辯亦不會(huì)產(chǎn)生如同商標(biāo)權(quán)一樣的對(duì)世權(quán)，依據(jù)《商標(biāo)法》不具有對(duì)他人行為的阻卻力，等等。《商標(biāo)法》的冏懷使用人在權(quán)衡利弊的情況下選擇商標(biāo)注冊(cè)而非商標(biāo)使用，以保護(hù)其正常的經(jīng)營(yíng)行為。因此，對(duì)原有范圍的上述限定既實(shí)現(xiàn)了《商標(biāo)法》為在先使用提供實(shí)際保護(hù)的意圖，又不會(huì)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)制度產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。(3)使用的主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”在先使用人本人對(duì)商標(biāo)的后續(xù)使用不屬于超出原有范圍的情形，自不待言。在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”的使用亦不超出原有范圍。

《商標(biāo)法》實(shí)行注冊(cè)制，因此在對(duì)在先使用行為人的利益予以保護(hù)時(shí)，應(yīng)避免對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的利益產(chǎn)生不合理影響。通常情況下，在先使用人通過(guò)自身經(jīng)營(yíng)擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，一般需要一段時(shí)間的努力和積累，較難在短時(shí)間內(nèi)達(dá)到較大規(guī)模。因此，即便不對(duì)在先使用人的經(jīng)營(yíng)規(guī)模進(jìn)行限制，其對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人利益的影響亦相對(duì)有限。但是因?yàn)榘l(fā)放許可相對(duì)于自身經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)大更為容易，且被許可人的整體數(shù)量較難控制，故如無(wú)條件地允許在先使用人通過(guò)發(fā)放許可進(jìn)行經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)張，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人利益造成的影響將難以預(yù)料。因此基于對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人利益的考慮，對(duì)于被許可使用人的使用，原則上應(yīng)加以限制。

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