商標(biāo)權(quán)人想要保護(hù)自己的商標(biāo)，除了需要及時(shí)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之外，還需要對(duì)這方面的相關(guān)案例有一定的認(rèn)識(shí)，這樣在面對(duì)的時(shí)候才不至于一頭霧水。下面就讓公司寶小編對(duì)商標(biāo)法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)判斷主體案例解讀（一）進(jìn)行一定的介紹，希望能為你解疑答惑。

　　一、商標(biāo)法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)判斷主體案例解讀（一）

　　案例７－２?。茫椋猓幔牵澹椋纾。茫幔睿幔洌帷。蹋簦洌觯粒穑铮簦澹。桑睿?/strong>

　　Ｓｕｐｒｅｍｅ?。茫铮酰颍簟。铮妗。茫幔睿幔洌?，１９９２　ＣａｒｓｗｅｌｌＯｎｔ?。保埃埃罚ǎ保梗梗玻?/strong>

　　Ｇｏｎｔｈｉｅｒ法官發(fā)表法院意見(jiàn)∶

　　這個(gè)案子涉及決定在仿冒訴訟的情況下，誰(shuí)是制藥實(shí)驗(yàn)室制造的處方藥的顧客。這些顧客是否僅僅包括內(nèi)科醫(yī)生、牙醫(yī)和藥劑師，還是包括分發(fā)給他們藥品的病人？

　?、袷聦?shí)和法律程序

　　原告加拿大汽巴－格基有限公司（以下簡(jiǎn)稱＂汽巴－格基＂）是一個(gè)制藥實(shí)驗(yàn)室，它自１９７７年就已經(jīng)獲得瑞典ＡＢＨａｓｓｌｅ　的許可，可以在加拿大制造和銷售美托洛爾酒石酸鹽（以下簡(jiǎn)稱＂美托洛爾＂）。根據(jù)食品藥品管理?xiàng)l例，美托洛爾是包含在藥品的Ｆ清單中，它僅僅在有處方的情況下可以銷售。自１９７７年以來(lái)，這種阻滯劑產(chǎn)品，它的商品名是＂Ｌｏｐｒｅｓｏｒ＂，已經(jīng)被安大略省和加拿大的醫(yī)生用于治療低或中度高血壓；自１９８１年以來(lái)已經(jīng)在安大略省被用于治療心絞痛。高血壓是加拿大《１９８５年食品藥品法案》的Ａ清單上所列的一種疾病，對(duì)于治療這種清單上的病的藥品是禁止做廣告和銷售的。Ｌｏｐｒｅｓｏｒ這種藥有兩種劑量，一種是有特殊的外觀，是長(zhǎng)方形的粉色５０ｍｇ藥片以及１００ｍｇ的與Ｌｏｐｒｅｓｏｒ同樣形狀的藥片，但是是藍(lán)色的。

　　被告，Ａｐｏｔｅｘ　公司（以下簡(jiǎn)稱＂Ａｐｏｔｅｘ＂）以及　Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ　有限公司（以下簡(jiǎn)稱＂Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ＂），根據(jù)１９８５年《加拿大專利法》獲得許可在加拿大制造和銷售美托洛爾。

　　從１９８４年７月到１９８６年６月，Ａｐｏｔｅｘ銷售這種產(chǎn)品，它的商品名是＂Ａｐｏｍｅｔｏ－ｐｒｏｌｏｌ＂，是白色的圓圈形狀，包括５０ｍｇ和１００ｍｇ劑量的藥片。從１９８６年６月開(kāi)始，Ａｐｏｔｅｘ銷售的藥片就有與原告的藥品同樣的外觀，包括形狀、大小和顏色。

　?。ⅲ危铮觯铮恚澹簦铮穑颍铮欤铮欤⑹怯伞。危铮觯铮穑瑁幔颍怼≈圃旌弯N售的藥品，自１９８６年就有兩種劑量－－－５０ｍｇ　和１００ｍｇ－—－－也有與原告的藥品同樣的外觀。

　　依據(jù)１９８６年《處方藥價(jià)格條例》當(dāng)事人的美托洛爾酒石酸片已經(jīng)被指定為可互換的藥劑制品。相應(yīng)的，當(dāng)處方不包含＂不可替換＂字樣的時(shí)候，藥劑師可能會(huì)給病人以被告的產(chǎn)品來(lái)代替Ｌｏｐｒｅｓｏｒ。

　　在１９８６　年６月，原告提起了兩起仿冒訴訟，一起是起訴?。粒穑铮簦澹硪黄鹗瞧鹪VＮｏｖｏｐｈａｒｍ。聲稱美托洛爾酒石酸片因其大小、形狀和顏色而具有獨(dú)特的外觀，并且，這種外觀已經(jīng)與這種產(chǎn)品聯(lián)系在一起了。

　　正如這些案件中常常發(fā)生的那樣，，原告請(qǐng)求臨時(shí)禁令來(lái)阻止?。危铮觯铮穑瑁幔碇圃旌弯N售藍(lán)色膠囊狀和粉色膠囊狀的美托洛爾片。在１９８６年９月８日，這個(gè)禁令被安大略省最高法院的Ｊ．Ｈｏｌｌａｎｄ法官駁回，因?yàn)槠鸵桓窕鶝](méi)有證明存在＂任何可靠的嚴(yán)重問(wèn)題＂。上訴到安大略省地區(qū)法院后在１９８６　年１１月２１日被Ｏｓｌｅｒ法官拒絕。

　　被告向安大略省最高法院提出簡(jiǎn)易判決的動(dòng)議來(lái)應(yīng)對(duì)原告的訴訟。他們提出，沒(méi)有審判的真正問(wèn)題，因?yàn)槠汀窕荒茏C明醫(yī)生和藥劑師是基于藥品外觀而開(kāi)處方或者分發(fā)美托洛爾酒石酸片的或者醫(yī)生和藥劑師在選擇美托洛爾品牌給病人是因當(dāng)事人的藥片的相似的外觀而受到混淆。

　　在供替代的選擇中，被告要求法院就下列法律問(wèn)題進(jìn)行裁定∶

　　……對(duì)于處方藥的市場(chǎng)營(yíng)銷來(lái)說(shuō)，所謂的仿冒處方藥的訴訟中的原告必須證明，被指控的行為很可能導(dǎo)致醫(yī)生或藥劑師在選擇是否開(kāi)處方或者分發(fā)原告的產(chǎn)品或被告的產(chǎn)品時(shí)很可能導(dǎo)致混淆。

　　在１９８９年２月，Ｆｉｔｚｐａｔｒｉｃｋ　法官拒絕了動(dòng)議，但是以肯定的態(tài)度回答了法律問(wèn)題。汽巴一格基上訴到安大略省上訴法院，正如它辯稱的那樣，審判法官在可能會(huì)受到混淆的人中錯(cuò)誤的排除了病人，而病人是這些藥品的消費(fèi)者。安大略省上訴法院駁回了上訴。

　　在１９９１年５月１６日，到本法院的上訴獲得批準(zhǔn)。

　?、颍袥Q如下∶

　　安大略省最高法院（臨時(shí)禁令）

　?。龋欤欤幔睿浞ü倬芙^發(fā)出臨時(shí)禁令，因?yàn)樯显V人沒(méi)有證明在可靠的＂嚴(yán)重問(wèn)題＂回顧這個(gè)在制藥領(lǐng)域的仿冒案件，Ｈｏｌｌａｎｄ法官認(rèn)為原告必須表明他的產(chǎn)品的外觀對(duì)其顧客而言已經(jīng)獲得了第二含義，這些顧客僅包括內(nèi)科醫(yī)生、牙科醫(yī)生和藥劑師。即使假定汽巴一格基已經(jīng)證明，它并不能證明顧客因?yàn)檫@些產(chǎn)品相似而被誤導(dǎo)。

　?。危铮觯铮穑瑁幔颍怼。幔睿洹。粒穑铮簦澹谒麄兒?jiǎn)易判決的動(dòng)議中辯稱，僅僅只有內(nèi)科醫(yī)生、牙科醫(yī)生或者藥劑師頭腦中的混淆與仿冒訴訟有關(guān)，并且，被告沒(méi)有證明這種混淆。

　　基于Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ的意見(jiàn)，Ｆｉｔｚｐａｔｒｉｃｋ　法官接受了這種論點(diǎn)的第一部分，如他隨后在Ａｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆?。龋颍颍椋螅铮?，Ｉｎｃ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ?。桑睿悖钢械挠^點(diǎn)。

　　關(guān)于處方藥銷售，在主張?zhí)幏剿幏旅霸V訟中的原告必須確立∶被指控的行為有可能會(huì)造成藥劑師和內(nèi)科醫(yī)師在究竟是選擇原告還是被告的產(chǎn)品來(lái)開(kāi)處方或分發(fā)藥物時(shí)產(chǎn)生混淆。

　　然而，Ｆｉｔｚｐａｔｒｉｃｋ?。剩ü倬芙^裁決內(nèi)科醫(yī)生和藥劑師頭腦中的混淆的證據(jù)，且因此駁回了簡(jiǎn)易判決的動(dòng)議。

　　上訴人辯稱，安大略省最高法院錯(cuò)誤地認(rèn)為處方藥的最終消費(fèi)者應(yīng)該排除在受仿冒影響的顧客之外。他主張Ｆｉｚｐａｔｒｉｃｋ法官不應(yīng)僅僅依據(jù)ＣｏｒｙＪ．Ａ．在?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｔｉｓｏｎ案的附注，因?yàn)樗鼈儍H僅是附帶意見(jiàn)，或者因?yàn)樗鼈冨e(cuò)了。

　　上訴法院駁回了這兩個(gè)理由，并且?。停铮颍洌澹睢。粒茫剩埃畬?xiě)道∶

　　就上訴本身而言，我們不認(rèn)為Ｃｏｒｙ　法官先生的陳述是不具有約束力的附帶意見(jiàn)。在我們看來(lái)，它們是仔細(xì)考慮的聲明，法院的意圖是宣布適用于那個(gè)案件的法律并支配進(jìn)行新的事實(shí)審判的審判法官。

　　對(duì)于供替代的選擇的論點(diǎn)，上訴人引用上訴法院卓越的Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ?。Α。茫铮觯。牛恚穑椋颍濉。蹋幔猓铮颍幔簦铮颍椋澹蟆。蹋簦洌浮?/p>

　　那個(gè)案件中的法院的確提到加拿大最高法院在?。校幔颍耄澹模幔觯椋蟆。Α。茫铮觯牛恚穑椋颍濉。蹋幔猓铮颍幔簦铮颍椋澹蟆。蹋簦洌钢凶鞒龅呐袥Q，那個(gè)案件是上訴人所依賴的，判決第?。常担浮№?yè)贊成一份提到＂消費(fèi)其商品的公眾＂的聲明。因此，不能說(shuō)法院不知道?。粒觯澹颍螅簟∵@一決議，也不能說(shuō)該判決存在誤差或錯(cuò)誤。已經(jīng)注意到支配該案件的法律框架，法院特別考慮誰(shuí)是＂原告的顧客＂并且相應(yīng)地確定相關(guān)市場(chǎng)。這樣我們不認(rèn)為法院錯(cuò)在不把Ｐａｒｋｅ?。模幔觯椋蟆“缸鳛檫@一點(diǎn)的決定性判決。這個(gè)案件涉及其他問(wèn)題，主要是原告的膠囊缺乏顯著性，與獲得第二含義有關(guān)。

　?、螅畣?wèn)題和論點(diǎn)

　　本法院必須決定，在處方藥反仿冒訴訟中，原告可以主張受混淆風(fēng)險(xiǎn)的公眾除了包括醫(yī)生、牙醫(yī)、藥劑師外，還有使用藥品的病人，還是僅限于醫(yī)療人員。

　　上訴人汽巴嘉基提出了四個(gè)論點(diǎn)∶

　　首先，他們認(rèn)為，與下級(jí)法院所提出的觀點(diǎn)相反，仿冒侵權(quán)行為往往與商品或服務(wù)的最終消費(fèi)者有關(guān)。

　　其次，上訴人提出，有關(guān)醫(yī)藥產(chǎn)品這個(gè)特定領(lǐng)域的仿冒訴訟，最高法院在Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ＆Ｃｏ．中承認(rèn)，消費(fèi)相關(guān)處方藥的那些人的證詞，在第５０２頁(yè)，最高法院同意援引英國(guó)上訴法院在?。遥铮悖瑁濉。校颍铮洌酰悖簦螅蹋簦洌觯拢澹颍搿。校瑁幔颍恚幔悖澹酰簦椋悖幔欤蟆。蹋簦洌钢械呐袥Q，那個(gè)案件判決承認(rèn)在醫(yī)藥產(chǎn)品的情況下，仿冒能夠通過(guò)證明在公眾或者消費(fèi)者中的聲譽(yù)和混淆而確立。

　　再次，上訴人主張，當(dāng)認(rèn)為Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．在?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈｒｒｉｓｏｎ案中的判決確立了一項(xiàng)法律規(guī)則時(shí)，安大略上訴法院的?。停铮颍洌澹睢。粒茫剩埃噶隋e(cuò)，由于在其意見(jiàn)中，所引用的段落僅僅是附帶意見(jiàn)。

　　最后，上訴人主張，如果Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．在?。粒澹颍螅簦停悖耍澹睿睿幔Γ龋幔颍颍椋螅铮畎钢写_立了法律規(guī)則，那么他是錯(cuò)誤的。因?yàn)椤茫ǎ保┻@個(gè)規(guī)則和最高法院在Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ＆Ｃｏ案中的觀點(diǎn)相抵觸，在該案件中，最高法院認(rèn)為患者的證據(jù)是相關(guān)的。（２）這個(gè)規(guī)則是對(duì)相關(guān)法律的誤解∶盡管對(duì)處方藥的宣傳被限制了，但是到目前為止，法律不能

　　像美托洛爾這樣完全阻止針對(duì)公眾的產(chǎn)品宣傳；無(wú)論如何，上訴人認(rèn)為，廣告宣傳的問(wèn)題對(duì)當(dāng)前案件的結(jié)果并沒(méi)有起到很大的作用。（３）相關(guān)法律并沒(méi)有在消費(fèi)者或者患者層次制裁仿冒。（４）這個(gè)規(guī)則忽視了一個(gè)事實(shí)，即《１９８６　年處方藥成本管制法》規(guī)定，病人可以選擇可替代的藥物。（５）并且這一規(guī)則還忽視了仿冒已經(jīng)實(shí)際發(fā)生這一事實(shí)。

　　被告之一的Ａｐｏｔｅｘ認(rèn)為，在這個(gè)案件中涉及這個(gè)特殊領(lǐng)域仿冒的客戶僅包括內(nèi)科醫(yī)生和藥劑師。正如?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ?。Α。龋幔颍颍椋螅铮睿钢兴U明的，處方藥并沒(méi)有像其他消費(fèi)產(chǎn)品一樣出售給公眾，顧客不能通過(guò)同類產(chǎn)品對(duì)比而選擇一種并直接從藥房獲得藥品。對(duì)品牌的選擇是根據(jù)法定的可換性規(guī)則決定的。根據(jù)　Ａｐｏｔｅｘ　的主張，考慮到這個(gè)管理框架，安大略省法院和聯(lián)邦法院正確地認(rèn)可∶在基于產(chǎn)品包裝的反仿冒商標(biāo)訴訟中，，處方藥品的顧客是醫(yī)療人員，他們開(kāi)出藥方，并且將藥品發(fā)給病人。顧客就是從生產(chǎn)者那里購(gòu)買產(chǎn)品的人。

　?。粒穑铮簦澹M(jìn)一步主張，Ｃｏｒｙ?。剩粒凇。粒澹颍螅簦停悖耍澹睿睿帷。Α。龋幔颍颍椋螅铮睢“钢械脑u(píng)論不是附帶意見(jiàn)。

　　最后，Ａｐｏｔｅｘ認(rèn)為安大略省法院在?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ　案中的申訴沒(méi)有也沒(méi)必要與Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ?。Α。茫铮讣^(qū)別開(kāi)來(lái)。

　　另一被告Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ提出醫(yī)藥產(chǎn)品市場(chǎng)和其他消費(fèi)商品市場(chǎng)有很大的不同，正如Ａｙｅｒｓｔ、ＭｃＫｅｎｎａ和Ｈａｒｒｉｓｏｎ案所注意到的那樣，市場(chǎng)由藥劑師、內(nèi)科醫(yī)生、牙醫(yī)組成。Ｎｏｖｏｐｈａｒｍ主張，Ｃｏｒｙ?。剩粒冢粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ?。Α。龋幔颍颍椋螅铮畎负停停铮颍洌澹睢。粒茫。剩霸诋?dāng)前的案件中的結(jié)論都沒(méi)有錯(cuò)誤，且Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ．的觀點(diǎn)也并不和本法院在Ｐａｒｋｅ，Ｄａｖｉｓ?。Α。茫铩“钢械呐袥Q相悖。

　?。危铮觯铮穑瑁幔颍碚J(rèn)為根據(jù)當(dāng)前的立法，如果誤述的話，如果病人沒(méi)有可能選擇藥品，就不會(huì)對(duì)上訴人造成損害，所以也不存在仿冒。這表明藥劑師買賣他們的藥品是因?yàn)樗幤返目商娲院蛢r(jià)格，并不是因?yàn)樗幤返陌b?！短幏剿巸r(jià)格管理法》在Ａｙ?。澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ案后３年頒布。給病人在醫(yī)院外買到通用藥的權(quán)利，這說(shuō)明病人可以選擇藥物，但這并不意味著他們是客戶的一部分∶由于藥物的價(jià)格和可替代性，他們選擇藥物仍然受醫(yī)生的藥方和藥劑師發(fā)的藥品影響。

　　Ⅳ．分析

　?。粒旅霸V訟

　　（１）法院裁定的一般原則

　　仿冒的概念出現(xiàn)于１８４２年的Ｐｅｒｒｙｖ．Ｔｒｕｅｆｉｔｔ案中。這似乎是首個(gè)案例，它將＂仿冒＂表述為∶＂一個(gè)人打著出售別人產(chǎn)品的幌子而售出自己的產(chǎn)品。＂在?。樱椋睿纾澹颉。停幔睿酰妫幔悖簦酰颍椋睿纭。茫铮觯蹋铮铮绨钢?，Ｊａｍｅｓ　Ｌ．法官表述了仿冒及其根源∶

　?。⑦@些人沒(méi)有權(quán)把自己的產(chǎn)品裝作成別人的產(chǎn)品，也沒(méi)有被允許使用任何商標(biāo)、標(biāo)志或符號(hào)、設(shè)備或其他手段。因此，他們沒(méi)有向直接購(gòu)買者作出對(duì)自己產(chǎn)品直接的虛假描述，他們使這些直接購(gòu)買者能夠向最終顧客撒謊或者向其他是最終顧客的人作出虛假描述……如我所說(shuō)，不是直接的，而是通過(guò)其他人為媒介，作出他們的產(chǎn)品是其他人的產(chǎn)品的虛假陳述。＂

　　上議院在很多場(chǎng)合確定了仿冒訴訟的條件。在?。牛颍觯澹睢。祝幔恚椋睿搿。拢郑觯省。裕铮鳎睿澹睿洌Α。樱铮睿蟆“钢校模椋穑欤铮悖雱拙襞e出了五個(gè)必要條件∶（１）誤傳；（２）通過(guò)商人在商業(yè)過(guò)程中實(shí)現(xiàn)；（３）針對(duì)他的潛在顧客或者他提供的商品或服務(wù)的最終消費(fèi)者；（４）對(duì)其他商人的商譽(yù)或生意造成了可估算的損害；（（５）并且造成提起該訴訟的商人的商譽(yù)或生意上的實(shí)質(zhì)損害。

　　最近，在Ｒｅｃｋｉｔｔ＆?。茫铮欤恚幔睢。校颍铮洌酰悖簦蟆。蹋簦洌觯拢铮颍洌澹睢。桑睿悖钢?，Ｏｌｉｖｅｒ　勛爵在第８８０頁(yè)重申∶關(guān)于仿冒的法律可以概括為一個(gè)一般命題∶任何人不能用自己的商品或服務(wù)仿冒成他人的商品或服務(wù)。更具體地說(shuō)，它可以表示為原告為勝訴不得不在訴訟中證明的三個(gè)要素∶第一，原告必須建立了附加于商品或服務(wù)的商譽(yù)和信譽(yù)，這些商品或服務(wù)在購(gòu)買公眾的頭腦中通過(guò)與識(shí)別的＂裝潢＂（不管它只是包含品牌名稱或商業(yè)描述還是包含標(biāo)簽或包裝的個(gè)別特征）的聯(lián)系而提供，在這種裝潢下特定商品或服務(wù)被提供給公眾，以至于這種裝潢被公眾承認(rèn)特別用于識(shí)別原告的商品或服務(wù)。第二，原告必須證明被告向公眾錯(cuò)誤描述，這種錯(cuò)誤描述導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致公眾相信他提供的該商品或服務(wù)是原告的商品或服務(wù)……第三，原告還必須證明他遭受或者預(yù)防訴訟中他因產(chǎn)生于被告的錯(cuò)誤陳述的錯(cuò)誤信念而可能遭受損害，這種錯(cuò)誤陳述是被告的商品或服務(wù)的來(lái)源和原告提供的那些商品或服務(wù)的來(lái)源是相同的。

　　因此，仿冒訴訟的三個(gè)必要條件是∶存在商譽(yù)、公眾因?yàn)檎`解而受到欺騙以及對(duì)原告有實(shí)際或者潛在的損害。

　　加拿大聯(lián)邦最高法院也有關(guān)于仿冒訴訟的一些規(guī)定，尤其是Ｏｘｆｏｒｄ?。校澹睿洌幔妫欤澹。茫幔睿幔洌帷。蹋簦洌觯耍铮颉。停幔颍耄澹簦椋睿纭。蹋簦洌?，該案的首要問(wèn)題取決于與當(dāng)事人的產(chǎn)品裝潢相似。因此，法院在這個(gè)案件中規(guī)定，任何仿冒訴訟的原告想要?jiǎng)僭V，就必須確立其產(chǎn)品已取得第二含義。

　　在Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓ　Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｎｇ?。茫铮觯樱澹椋耄铩。裕椋恚濉。茫幔睿幔洌帷。蹋簦洌钢校痉ㄔ涸诘冢叮埃薄№?yè)注意到，仿冒訴訟的要件在近百年內(nèi)逐漸形成∶

　　注意力應(yīng)當(dāng)放在仿冒的規(guī)則是建立在欺詐侵權(quán)行為的事實(shí)上，而關(guān)于欺詐故意的原始要件在１９世紀(jì)中期消亡了。仍然存在著最低限度的要件，即由于被告銷售或許諾銷售本不是原告制造而偽裝或暗示成原告產(chǎn)品或者類似東西的產(chǎn)品，公眾頭腦中的混淆是非?？赡艿慕Y(jié)果。

　　因此，制造商必須避免因其外觀而和已經(jīng)獲得第二含義的產(chǎn)品的外觀相同而在公眾頭腦中產(chǎn)生的混淆，不管是否是故意的。

　　在英美法系國(guó)家之外，仿冒沒(méi)有確切的詞匯學(xué)上的等價(jià)物，且通常沒(méi)有這樣的侵權(quán)行為。例如，在法國(guó)，仿冒是民事責(zé)任制裁適用的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一部分。在魁北克，仿冒規(guī)則在很大程度上是源于普通法的。救濟(jì)可以在聯(lián)邦法律

　　中尋求，也可以在地方法律中尋求∶導(dǎo)致對(duì)他人的不公正損害的非法或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)屬于《民法典》第１０５３　條的民事責(zé)任。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)損害賠償訴訟不僅根據(jù)聯(lián)邦法律審理，也根據(jù)不法民事責(zé)任的一般原理來(lái)審理。

　?。ǎ玻┓旅霸V訟的目的和目標(biāo)客戶

　　考慮到產(chǎn)品的那些上游部門和下游部門，必須分兩部分考慮。我提到的這一點(diǎn)涉及的一方面是制造產(chǎn)品和銷售產(chǎn)品的人（廠商），另一方面是那些購(gòu)買產(chǎn)品、使用產(chǎn)品以及消耗產(chǎn)品的人（顧客）。

　　很明顯，不管怎樣，著眼于仿冒訴訟，其目的是保護(hù)所有受產(chǎn)品影響的人。

　?。ǎ幔S商的保護(hù)。

　　這相當(dāng)于Ｏｌｉｖｅｒ　勛爵提到的第三點(diǎn)。保護(hù)反對(duì)盜版品牌、商業(yè)名稱以及產(chǎn)品外觀的的權(quán)利與一種＂所有權(quán)＂相聯(lián)系，這種＂所有權(quán)＂是廠商在使用其名稱、品牌以及外觀中取得的。

　　在?。校椋睿幔颍洹。悖茫铮洌澹颍颍濉“钢校笨松显V法院的　Ｍａｒｃｈａｎｄ?。剩痢?xiě)道∶這好像是這個(gè)名稱或者這些詞匯的先占者排除他人使用的權(quán)利，在許多方面可以相當(dāng)于所有權(quán)。

　　因此，首先，從可以被稱為個(gè)人或制造商的角度來(lái)看，仿冒訴訟是為了保護(hù)一種所有權(quán)。

　　存在著與商譽(yù)有關(guān)的受到仿冒訴訟保護(hù)的所有權(quán)概念，商譽(yù)這個(gè)術(shù)語(yǔ)必須有一個(gè)非常廣義的理解，不僅是顧客所理解的而且還是商家在市場(chǎng)上的商譽(yù)和吸引力。在?。茫铮睿螅酰恚澹颍蟆。模椋螅簦颍椋猓酰簦椋睿纭。茫铮觯樱澹椋耄铩。裕椋恚濉。茫幔睿幔洌帷。蹋簦洌钢?，Ｅｓｔｅｙ　法官援引《薩爾蒙德論侵權(quán)法》∶法院在仿冒訴訟的兩個(gè)概念中搖擺不定——作為在商業(yè)名稱或商標(biāo)中侵犯準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種救濟(jì)以及類似于因侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利而不為不公正競(jìng)爭(zhēng)損害的欺詐案件訴訟的救濟(jì)。這種訴訟的真正基礎(chǔ)是，仿冒損害了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)是他對(duì)其營(yíng)業(yè)的商譽(yù)的權(quán)利。

　　……

　　的確，似乎這種侵權(quán)行為的本質(zhì)在于相關(guān)商品是另一個(gè)人的商品的錯(cuò)誤描述。接下來(lái)，必須考慮不同的商人或制造商之間的關(guān)系，正是在這一點(diǎn)上不得不考慮競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。如Ｃｈｅｎｅｖａｒｄ所說(shuō)∶＂競(jìng)爭(zhēng)是商業(yè)的靈魂，它需要不停止的努力，就其本身而言，它是經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的首要因素。＂Ｄｒｙｓｄａｌｅ和?。樱椋欤觯澹颍欤澹幔妗√岢隽讼嗨频挠^點(diǎn)∶在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)有賴于競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)。正是這種競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制控制著給公眾的商品和服務(wù)的價(jià)格、質(zhì)量、用途。

　　商人必須遵守某些至少符合道德的規(guī)則，更不用說(shuō)合法的規(guī)則；

　　正像作出的將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手從他所占位置趕走的努力一樣，當(dāng)僅僅使用公正的方法時(shí)，通過(guò)以更好的條件提供更好的商品而為自己吸引銷售就是合法的。而當(dāng)這種行為違反損害商業(yè)交易的誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)則時(shí)，，它就是會(huì)引起反對(duì)的。

　　作者在第１０頁(yè)描述了一種情形，如果廠商屈服于誘惑，這種情形更容易導(dǎo)致他

　　們仿冒侵權(quán)∶看到競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)品的成功，他們有了從中獲益的主意∶既然這些物品、形狀、包裝受到了公眾的喜愛(ài)，為什么不仿制？既然這些商業(yè)名稱在世界上通用，為什么不采用一個(gè)相似的呢？

　　因此，仿冒訴訟的目的也是防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。一個(gè)人不能熱衷于理解明白如何占有別人的工作成果，如果他們的確卷入了，這勢(shì)必是違反誠(chéng)信。

　　最后，另一個(gè)更明顯更易覺(jué)察的方面是必須注意到前一方面的結(jié)果。被＂盜版＂的制造商很可能經(jīng)歷銷量縮減，從而營(yíng)業(yè)額減少，因?yàn)楸I版者破壞了他的市場(chǎng)。當(dāng)這種情形出現(xiàn)在相互競(jìng)爭(zhēng)的制造商的正常貿(mào)易過(guò)程中時(shí)，有些人可能會(huì)認(rèn)為這是游戲規(guī)則之一，但是當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手涉及利用不誠(chéng)信行為的時(shí)候，法律必須干涉。

　?。ǎ猓╊櫩偷谋Ｗo(hù)。

　　在盎格魯－撒克遜法律制度中，＂主要涉及的人是受到不正當(dāng)行為影響的競(jìng)爭(zhēng)者＂。他常常是受這種行為影響或意識(shí)到它的第一個(gè)當(dāng)事人。

　　然而，＂從來(lái)不能忽視的是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件影響公共利益。保護(hù)經(jīng)銷商的商譽(yù)，不僅是為了他的利潤(rùn)，而且是為了使購(gòu)買公眾可能在他想購(gòu)買Ｂ的產(chǎn)品時(shí)不會(huì)受引誘購(gòu)買?。恋漠a(chǎn)品＂。因此，＂在這樣的案件中法院行使權(quán)力，不僅是為了個(gè)體的公平正義，而且是為了保護(hù)公共利益＂。普通顧客、消費(fèi)者是這里問(wèn)題的核心。根據(jù)民法學(xué)家?。茫瑁澹睿澹觯幔颍渖厦嫠觯徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)中最先受到傷害的是購(gòu)買者。

　　顧客希望在他尋找時(shí)能收到一個(gè)給定的產(chǎn)品而不受欺騙。經(jīng)常發(fā)生的是，產(chǎn)品是可替換的且替換沒(méi)有什么影響。然而，顧客可能指望擁有特定產(chǎn)品。有很多理由作出這樣的選擇∶習(xí)慣、滿足感、他人的推薦、改變的欲望等等。我毫不猶豫地使用一句從大眾比喻中得到的諺語(yǔ)∶＂顧客永遠(yuǎn)是對(duì)的。＂商人必須盡可能尊重顧客的愿望、選擇和偏好。這根本是不可能的，沒(méi)有他的知情就不能制造替代物。這只是最低限度的尊重，即那些我們應(yīng)該記住依賴其顧客的制造商和商人要展現(xiàn)的。

　　并不缺少欺騙或僅僅誤導(dǎo)的行為∶例如，某人也許關(guān)心有相似裝潢的產(chǎn)品、相似標(biāo)簽的使用、相同商業(yè)名稱的使用、包裝的偽造、模仿。這些是有企圖、故意或其他的誤導(dǎo)公眾的所有可能方式。法院和作者一致得出結(jié)論，必須衡量涉及＂普通＂公眾和＂一般＂顧客的事實(shí)∶你必須和購(gòu)買其需要的商品時(shí)具有普通注意的普通男人和女人做生意，如果想要一個(gè)特定的品牌，他們將采取普通的注意去看并得到它。

　　然而，對(duì)不同的產(chǎn)品普通顧客是不一樣的，購(gòu)買時(shí)的態(tài)度也不一樣。此外，同樣的人的注意力和謹(jǐn)慎可能會(huì)隨著他購(gòu)買的產(chǎn)品而改變∶有些人在從超市貨架上選擇商品時(shí)和購(gòu)買奢侈品時(shí)運(yùn)用的注意力可能是不一樣的。在第一種情形下，不實(shí)陳述可能更容易＂得逞＂。

　　在１９９０年《仿冒法》中，Ｗａｄｌｏｗ給出了以下定義∶＂裝潢＂這個(gè)詞在仿冒中經(jīng)常使用，它的意思是商品的整個(gè)外觀構(gòu)造，這個(gè)外觀構(gòu)造在公眾購(gòu)買商品前有可能被看到。如果商品放在包裝袋中出售，那么它們的裝潢就是整個(gè)包裝的外觀。如果商品沒(méi)有放在包裝袋中出售或展示，它的裝潢就只能依賴于商品自身所固有的屬性。

　　產(chǎn)品的表面、外觀和裝潢在購(gòu)買過(guò)程中扮演了一個(gè)至關(guān)重要的角色，由于它們?cè)谥圃焐涛櫩偷陌才胖惺侵饕氖侄?。視覺(jué)沖擊的重要性是眾所周知的∶吸引眼球至關(guān)重要。

　　產(chǎn)品的外觀或者其包裝——形狀、尺寸及顏色——可能成為特定制造商的特色并且具有標(biāo)出產(chǎn)品并使該產(chǎn)品被認(rèn)為是他自己的效果。在顧客的意識(shí)中，外觀并不總是與一件商標(biāo)相聯(lián)系，也就是說(shuō)，消費(fèi)者也許依賴外觀而不是該商標(biāo)去指示該產(chǎn)品的用途。舉個(gè)例子，當(dāng)他需要便利貼時(shí)，他會(huì)尋找小塊的黃色紙。他也許不知道該產(chǎn)品或制造商的名稱，但是為了認(rèn)出他想要買的，他并不需要知道。他所注意到的和記住的是該商品的具體色彩；或者他知道某個(gè)特定的裝在一個(gè)蓋子上有異國(guó)情調(diào)的鳥(niǎo)的罐子中的產(chǎn)品是擦光劑，沒(méi)有必要知道商業(yè)名稱或者品牌，當(dāng)他希望購(gòu)買那種擦光劑時(shí)，正是包裝上的鳥(niǎo)的形象輔助他認(rèn)出那個(gè)產(chǎn)品。有極少數(shù)的例外情況，例如，一項(xiàng)產(chǎn)品的外部特征不是為尋找它們自己的，而是因?yàn)樗鼈兪钦J(rèn)出令人滿意的產(chǎn)品的方式。外觀是消費(fèi)者或者顧客群體的與聲譽(yù)有關(guān)的信息源。因此，外觀不僅在產(chǎn)品識(shí)別中有用處，而且在區(qū)分具有相同用途的一種產(chǎn)品和另種產(chǎn)品時(shí)也有用處。

　　當(dāng)然，產(chǎn)品外觀在消費(fèi)者的意識(shí)中可能與特定品牌相聯(lián)系。當(dāng)他希望那個(gè)品牌的產(chǎn)品時(shí)他會(huì)尋找那樣的裝潢。

　　現(xiàn)在的問(wèn)題是，誰(shuí)處于產(chǎn)品之外、誰(shuí)必須受到保護(hù)、誰(shuí)沒(méi)有被制造商混淆，比如，用類似的外觀。在目前的商業(yè)模式下，個(gè)人很少直接與制造商和生產(chǎn)者直接交易∶他們通常不是直接的顧客。產(chǎn)品在其制造商的時(shí)間（用一個(gè)廣義的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)）和它抵達(dá)顧客的時(shí)間之間采用的路徑可以比喻為一個(gè)由幾個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成的鏈條，組成這個(gè)鏈條的環(huán)節(jié)都必須有且必須以特定的順序存在。制造商、批發(fā)商、零售商以及顧客是這個(gè)鏈中的所有環(huán)節(jié)。

　　購(gòu)買產(chǎn)品的第一個(gè)人通常不是最終想要的人。假如這條鏈中有三個(gè)環(huán)節(jié)，生產(chǎn)者和消費(fèi)者在兩端，零售商（雜貨商、書(shū)商、汽車修理業(yè)主等）是顧客和生產(chǎn)商之間的媒介。我可以毫不猶豫地把他們形容為＂商業(yè)顧客＂，這是指一個(gè)人不是為了自己使用而購(gòu)買產(chǎn)品，而是為了在商業(yè)過(guò)程中傳遞給第三人。在這種情況下【商品】最后沒(méi)必要停留在這樣的中介商那里，他們事實(shí)上是制造商或生產(chǎn)商的客戶的一部分。也許仍然有時(shí)會(huì)有些疑問(wèn)，是否仿冒訴訟真正像影響顧客一樣影響他們。他們和制造商或生產(chǎn)者之間的直接聯(lián)系越緊密，他們就越不可能受誤導(dǎo)。這的確是Ｖｉｓｃｏｕｎｔ　Ｍａｕｇｈａｍ在?。樱幔觯椋欤欤濉。校澹颍妫酰恚澹颍。蹋洌觯剩酰睿濉。校澹颍妫澹悖簟。蹋洌钢兴l(fā)現(xiàn)的∶例如，發(fā)現(xiàn)零售商沒(méi)有被誤導(dǎo)而普通顧客被誤導(dǎo)了是很常見(jiàn)的事。

　　在制藥產(chǎn)品領(lǐng)域之外，法院和作者能夠無(wú)可辯駁地承認(rèn)，消費(fèi)者或可能被稱為＂普通顧客＂的人——在這條鏈的末端——也是客戶的一部分，必須避免他們頭腦中的任何混淆。

　　英國(guó)普通法很早就明確認(rèn)識(shí)到了這個(gè)規(guī)則。我再次引用上文提到的ＪａｍｅｓＬ　法官?gòu)?qiáng)調(diào)特定條款作用的一段話∶沒(méi)人被允許使用任何標(biāo)記、標(biāo)志、符號(hào)、圖案或其他方式，在自己沒(méi)有對(duì)向其購(gòu)買產(chǎn)品的購(gòu)買者作出直接的虛假陳述的情況下，他能夠使這些購(gòu)買者向終端消費(fèi)者說(shuō)謊或作出虛假陳述。

　　而且，當(dāng)?。模椋穑欤铮悖雱拙粼冢牛颍觯澹睢。祝幔颍睿椋睿搿。拢郑觯剩裕铮鳎睿澹睿洹。Α。樱铮睿螅ǎ龋酰欤欤蹋簦洌“钢写_定仿冒訴訟的條件時(shí)，他使用了＂最終消費(fèi)者＂這個(gè)詞。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，混淆是仿冒侵權(quán)的本質(zhì)，必須避免顧客頭腦中的混淆，不管是直接的——這里會(huì)想到零售商，還是間接的——在這個(gè)案件中的消費(fèi)者。法院從未限制聲譽(yù)或第二含義的證明以及對(duì)主張權(quán)利的人的直接顧客的錯(cuò)誤描述的證明。

　　在大陸法系，包括魁北克在內(nèi)，當(dāng)涉及與事實(shí)不符的陳述時(shí)，客戶的概念表達(dá)的更廣泛；就像在?。遥澹穑酰猓欤椋瘢酰濉。妫颍幔睿悖幔椋螅濉。觯樱龋恚幔睢。蹋簦洌钢小。校澹欤欤濉。裕椋澹颉。剩粒睦碛傻倪@一段一樣∶（爭(zhēng)論的是）執(zhí)行這個(gè)原則的措施，一個(gè)人可以以他想要的方式來(lái)銷售他的商品，但他沒(méi)有權(quán)利以這樣一種方式來(lái)銷售，即通過(guò)誤導(dǎo)購(gòu)買者或一般公眾，使他們認(rèn)為那些他正在銷售的商品就是由其他某人合法生產(chǎn)和銷售的。

　　Ｎａｄｅａｕ?。幔睿洹。危幔洌澹幔酢【头旅岸f(shuō)道∶并不需要消費(fèi)者已經(jīng)事實(shí)上被誤導(dǎo)，僅僅只需要有誤導(dǎo)公眾的企圖就可以了。這種措辭表明，必須避免混淆跟這個(gè)產(chǎn)品存在現(xiàn)實(shí)的或潛在的、近距離的或遠(yuǎn)距離的聯(lián)系的任何人。在盎格魯－撒克遜法中，趨勢(shì)看上去是停止使用被?。模椋穑欤铮悖搿拙羲捎玫模⒆罱K消費(fèi)者＂這一表達(dá)，并且他自己也已經(jīng)漸漸地使用公眾這一概念了。

　　此外，我們也不能忽視這樣一個(gè)事實(shí)，那就是普通的客戶也包括＂消費(fèi)者＂。我使用這個(gè)詞的法律社會(huì)學(xué)（ｊｕｒｉｄｉｃｏ－ｓｏｃｉｏｌｏｇｉｃａｌ）上的意義，這在２０世紀(jì)后期的西方思想上毫無(wú)疑問(wèn)意味著保護(hù)的需要。仿冒訴訟與當(dāng)今眾多的貿(mào)易保護(hù)主義規(guī)定是完全一致的，即使在他們這樣做之前早就存在了。

　?。拢m用于制藥領(lǐng)域的仿冒原則

　?。ǎ保┏醪接^察結(jié)果

　　沒(méi)有必要詳細(xì)地糾纏這個(gè)領(lǐng)域的仿冒行為的目的，因?yàn)樗鼈儽举|(zhì)上與我剛剛考慮的是一樣的。適應(yīng)陳述諸如當(dāng)前本法院面前的案件的仿冒原理導(dǎo)致如下結(jié)論∶相互競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)驗(yàn)室必須避免制造和營(yíng)銷具有這種類似裝潢的藥品，以至于這種裝潢產(chǎn)生消費(fèi)者頭腦中的混淆。

　　首先，我在這里必須對(duì)爭(zhēng)議中的產(chǎn)品裝潢發(fā)表幾點(diǎn)看法。正如　Ｗａｄｌｏｗ所言，制藥公司在用以區(qū)分其產(chǎn)品裝潢的方法選擇上是受到限制的。正如藥劑師批量購(gòu)買這些產(chǎn)品，再以透明的、匿名的標(biāo)準(zhǔn)容器來(lái)將這些產(chǎn)品分發(fā)給公眾，吸引患者注意到產(chǎn)品來(lái)源的唯一方法就是膠囊或藥片本身。沒(méi)有太多的可能∶寫(xiě)在藥片上的東西由于太小了而不能辨認(rèn)，至少不是那么容易辨認(rèn)，并且僅僅留下產(chǎn)品的形狀、大小和顏色作為彼此區(qū)分的方法。再說(shuō)這里制藥實(shí)驗(yàn)室的回旋余地也不大。藥物的大小和形狀不能僅僅依靠想象，因?yàn)樗鼈儽仨毞夏承┰从谏硇孕枨蟮墓δ苄孕枰?，比如吸收和消化。至于顏色，部分是因?yàn)楫a(chǎn)品規(guī)格小，所以獨(dú)創(chuàng)的或有特色　的顏色組合也是相對(duì)有限的。

　　此外，就任何其他產(chǎn)品的組成成分來(lái)說(shuō)，藥物的組成成分也是如此。兩個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)品的基本組成成分經(jīng)常是相同的，盡管具體到每一個(gè)產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，它又是偶然成分，并且，也正是這種成分在數(shù)量和質(zhì)量上的差異導(dǎo)致口味、稠度和質(zhì)感等等的不同。在制藥領(lǐng)域，藥物是由活性成分、基本的醫(yī)用物質(zhì)和尤其在藥物的裝潢、吸收和消化中發(fā)揮著作用的賦形劑組成?？梢岳斫獾氖?，兩種治療方法要實(shí)現(xiàn)同樣的治療結(jié)果，將會(huì)包含相同的活性成分。在本案中，雙方的產(chǎn)品都包含了一個(gè)β－受體阻滯劑、酒石酸美托洛爾。同時(shí)，活性成分所呈現(xiàn)的偶發(fā)物質(zhì)可能是不同的。

　?。ǎ玻┠繕?biāo)客戶

　　當(dāng)然，仿冒訴訟的用意在于保護(hù)制造商。在本案的審判中，這些受保護(hù)的制造

　　商是生產(chǎn)和銷售這些藥品的制藥實(shí)驗(yàn)室。沒(méi)有必要進(jìn)一步考慮這一點(diǎn)，因?yàn)樗谶@里并沒(méi)有提出問(wèn)題。人們反過(guò)來(lái)必須看這條鏈中的其他環(huán)節(jié)，即那些＂購(gòu)買＂和＂消費(fèi)＂產(chǎn)品的人，以便確定誰(shuí)是能仿冒訴訟所保護(hù)的顧客。有些人主張只包括內(nèi)科醫(yī)生、牙醫(yī)和藥劑師。我將從回顧這些案件開(kāi)始，這些案件給了客戶一個(gè)限制性的定義，而且考慮了這個(gè)問(wèn)題的其他幾個(gè)方面。這些案件的分析不可避免地使我偏向于廣義客戶的觀點(diǎn)。最后，我將引用法院的判決以及認(rèn)為病患包括在提起仿冒訴訟目的的制藥實(shí)驗(yàn)室的客戶之內(nèi)的作者的觀點(diǎn)。

　?。ǎ幔粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ?。Α。龋幔颍颍椋螅铮畎负鸵恍╇S后的案件。

　　下面的法院和當(dāng)事人在其遞交給本法院的呈文中頻繁提及?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ　＆Ｈａｒｒｉｓｏｎ，Ｉｎｃ．ｖ．Ａｐｏｔｅｘ　Ｉｎｃ．案和遵從該案的安大略高等法院的裁決。在?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ?。Α。龋幔颍颍椋螅铮畎钢?，Ａｙｅｒｓｔ　從１９６８年起制造和出售包含心得安的治療心血管的藥品。從１９８０年開(kāi)始，Ａｐｏｔｅｘ也生產(chǎn)和出售以心得安為基礎(chǔ)的藥品。這兩個(gè)藥物實(shí)驗(yàn)室的產(chǎn)品是安大略和魁北克衛(wèi)生部宣布的可替代的處方藥。藥片有相似的裝扮∶形狀、顏色和大小。Ａｙｅｒｓｔ　失去了部分市場(chǎng)并提起了針對(duì)Ａｐｏｔｅｘ的仿冒訴訟。上訴法院的唯一問(wèn)題是，新的審訊應(yīng)該是否因?yàn)閷徟蟹ü俦憩F(xiàn)出對(duì)原告的厭惡并駁回了它的一些重要的辯駁證據(jù)而被控制。

　　上訴法院考慮到法官的審判態(tài)度會(huì)導(dǎo)致不公正，因此，指令了新的審判。Ｃｏｒｙ　Ｊ．Ａ代表法院補(bǔ)充了以下評(píng)論。Ａｙｅｒｓｔ案所面對(duì)的問(wèn)題因處方藥的制造者必須遵守的聯(lián)邦和地方法規(guī)而增強(qiáng)了。制造商不能向普通公眾宣傳他們的產(chǎn)品。只有內(nèi)科醫(yī)生和牙醫(yī)能夠開(kāi)處方，也只有內(nèi)科醫(yī)生、牙醫(yī)和藥劑師能配發(fā)處方藥。原告因此必須確立，他們產(chǎn)品的形狀、規(guī)格和顏色在內(nèi)科醫(yī)生和牙醫(yī)以及藥劑師中取得了第二含義。

　　在仿冒訴訟中一直存在著一種欺詐要素。通常，商品外觀的相似性特別被設(shè)計(jì)來(lái)鼓勵(lì)消費(fèi)者相信它們是原告的商品。那不是本案的情形，因?yàn)檫@些是處方藥片，而不是向公眾展示的貨架商品。內(nèi)科醫(yī)生、牙醫(yī)和藥劑師（原告的顧客）不太可能對(duì)原告的產(chǎn)品的大小、形狀和色彩賦予第二含義。他們也不會(huì)為以和原告的產(chǎn)品類似的大小、形狀和色彩的藥片而制造和銷售的通用藥產(chǎn)品所混淆、誤導(dǎo)或欺騙。

　　這些評(píng)論表明，就仿冒訴訟而言，醫(yī)藥實(shí)驗(yàn)室的顧客只包括醫(yī)護(hù)專業(yè)人員，使用產(chǎn)品的病患不包括在內(nèi)。

　　Ｃｏｒｙ?。剩粒挠^點(diǎn)被許多法院承襲，并且他的觀點(diǎn)曾被用來(lái)撤銷涉及相似裝潢的案件中的中間禁令的申請(qǐng)。在?。樱恚椋簦?，Ｋｌｉｎｅ?。Α。疲颍澹睿悖琛。茫幔睿幔洌帷。蹋簦洌觯危铮觯铮穑瑁幔颍怼。蹋簦洌钢?，ＭｃＲａｅ　法官寫(xiě)道∶＂根據(jù)最近的司法權(quán)威，被告主張，普通公眾的成員并不是甲腈咪胺真正的消費(fèi)者。恰恰相反，醫(yī)生和藥劑師才是實(shí)際的顧客。＂接下來(lái)，考慮他面前的證據(jù)而得出結(jié)論∶＂這個(gè)案件中，我發(fā)現(xiàn)，原告沒(méi)能確立一個(gè)表面上證據(jù)確鑿的仿冒案件。原告沒(méi)有表明，甲腈咪胺的真正消費(fèi)者醫(yī)生和藥劑師因其嫩綠的顏色、圓的形狀、凸?fàn)畹陌b而認(rèn)為胃泰美藥片來(lái)自同一商業(yè)來(lái)源。換句話說(shuō)，他們沒(méi)有顯著性和第二含義的證據(jù)。此外，我沒(méi)有發(fā)現(xiàn)確立了欺騙或虛假陳述的要素。原告舉出的證據(jù)并未證明醫(yī)生或藥劑師已經(jīng)或者很可能受到甲氰咪胍和諾西咪替丁的相似外觀的混淆或誤導(dǎo)。＂

　　然而，ＭｃＲａｅ　法官承認(rèn)，那些服用甲腈咪胺的病人是這種藥的消費(fèi)者，但是根據(jù)一

　　所使用的語(yǔ)言，出現(xiàn)了＂消費(fèi)者＂和＂真正的消費(fèi)者＂的表達(dá)。僅僅是對(duì)后者內(nèi)科醫(yī)生和藥劑師屬于仿冒訴訟中的消費(fèi)者。

　　在１９８３年Ｓｙｎｔｅｘ?。桑睿悖觯危铮觯铮穑瑁幔颍怼。蹋簦洌钢?，Ｗａｌｓｈ　法官提到１９８２年　Ｈｏｆｆ－ｍａｎｎ－Ｌａ?。遥铮悖瑁濉。蹋簦洌觯粒穑铮簦澹。桑睿恪“概cＡｙｅｒｓｔ，ＭｃＫｅｎｎａ＆?。龋幔颍颍椋螅铮畎浮茫⒄缦惹氨砻鞯哪菢樱龋铮妫妫恚幔睿睿蹋帷。遥铮悖瑁濉“傅摹。祝瑁椋簦濉》ü俸汀。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ＆?。龋幔颍椋螅铮?，Ｉｎｃ　案的上訴法院表明，仿冒必定會(huì)發(fā)生在內(nèi)科醫(yī)生、牙科醫(yī)生和藥劑師的范圍內(nèi)。任何來(lái)自于內(nèi)科醫(yī)生的證據(jù)都表明，病人的混淆是無(wú)關(guān)緊要的，因?yàn)闉榇_立這種性質(zhì)的仿冒訴訟正是內(nèi)科醫(yī)生和藥劑師受到了混淆。＂

　　在?。樱恚椋簦?，Ｋｌｉｎｅ＆Ｆｒｅｎｃｈ　Ｃａｎａｄａ?。蹋簦洌觯粒穑铮簦澹。桑睿悖钢?，ＣａｌｌｏｎＪ．法官拒絕頒發(fā)臨時(shí)禁令，他認(rèn)為∶＂原告沒(méi)有表明醫(yī)生以及＼或者藥劑師即甲腈咪胺的真正消費(fèi)者因?yàn)槠湮锢硗庥^而認(rèn)為它的藥片來(lái)自于同一商業(yè)來(lái)源。＂

　　最近，聯(lián)邦上訴法院以同樣的理由推翻了一項(xiàng)臨時(shí)禁令的批準(zhǔn)。Ｓｙｎｔｅｘ?。桑睿悖觯。危铮觯铮穑瑁幔颍怼。蹋簦洌干婕案?jìng)爭(zhēng)藥片的顏色，Ｈｅａｌｄ?。剩粒J(rèn)為原告不太可能遭受不可挽回的損失，尤其指出，藥物的購(gòu)買者是藥劑師和內(nèi)科醫(yī)生，他們不可能對(duì)原告藥物和被告藥物的外觀出現(xiàn)混淆。特別是，法官說(shuō)∶＂同樣，這項(xiàng)紀(jì)錄表明，商標(biāo)顯著性的喪失這個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有出現(xiàn)。據(jù)說(shuō)不存在混淆的問(wèn)題，因?yàn)槭袌?chǎng)不是普通公眾。產(chǎn)品的購(gòu)買者是藥劑師和內(nèi)科醫(yī)生。他們沒(méi)有因?yàn)樗幬锂a(chǎn)品的外觀而混淆。如上所述，品牌選擇是由可替換性規(guī)則所決定的。藥劑師在處方上開(kāi)出可替換的藥品，因?yàn)樘囟ㄊ》莸姆ㄒ?guī)要求他們這么做，而不是因?yàn)轭伾⑿螤钜约按笮?。?/p>

　?。ǎ猓┰搯?wèn)題的幾個(gè)方面。

　?。ǎ椋┊a(chǎn)品和病人之間的聯(lián)系

　　某個(gè)上訴法院在?。粒澹颍螅?，ＭｃＫｅｎｎａ　＆?。龋幔颍颍椋螅铮睢“钢械恼擖c(diǎn)是∶消費(fèi)者和產(chǎn)品之間沒(méi)有直接的聯(lián)系。爭(zhēng)議的藥用物質(zhì)只能由藥劑師分配，并只能根據(jù)醫(yī)生的處方分配。病人不會(huì)從藥架上取藥，而是通過(guò)幾個(gè)中間環(huán)節(jié)來(lái)獲得藥品，在這個(gè)案件中是通過(guò)醫(yī)生然后是藥劑師。因此，會(huì)有人認(rèn)為病人不會(huì)有以同樣的方式冒受欺詐的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)他自由獲得一起交給他處置的幾個(gè)互相競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)品時(shí)。

　　總體上，對(duì)消費(fèi)品而言，今天的商業(yè)組織是這種消費(fèi)者很少直接從制造商或者制作者直接獲得產(chǎn)品或商品的組織。嚴(yán)格地說(shuō)，不管商業(yè)活動(dòng)的范圍是什么，制造商或制作者的顧客是零售商，通過(guò)他們，制作者和生產(chǎn)商為最大可能的利潤(rùn)而設(shè)法提供盡可能多的商品。在我看來(lái)，藥劑師在這個(gè)組織鏈中占有同樣的位置，相當(dāng)于同樣的組織鏈，像其他商人一樣。除了處方藥領(lǐng)域，無(wú)疑存在既包括零售商也包括消費(fèi)者的假冒訴訟中涉及的顧客。如果進(jìn)行類比推理，病人應(yīng)被包括進(jìn)顧客之中，當(dāng)然，衛(wèi)生保健專業(yè)也同樣如此。

　　由于病人并未直接獲得產(chǎn)品，對(duì)他來(lái)說(shuō)就更必須能夠?qū)λ麑⒁@得的東西進(jìn)行某種控制。在處方藥領(lǐng)域，當(dāng)產(chǎn)品被給予病人時(shí)，他獲得的第一項(xiàng)信息來(lái)自其外觀。例如，如果他熟悉酒石酸甲氧乙心安（Ｌｏｐｒｅｓｏｒ），藥劑師遞給他一瓶裝滿白色藥片的瓶子，他就會(huì)立即知道這不是酒石酸甲氧乙心安，該處方?jīng)]有被遵從。

　　此外，與美托洛爾相似的藥品必須按照處方售出的事實(shí)并不會(huì)根本的改變這一推理。這并不是其銷售由法律或者規(guī)章控制的唯一藥品。槍支就是另一個(gè)例子。出于明顯的原因—－安全的考慮，并不是任何人都能進(jìn)入槍支商店，自由地購(gòu)買這樣一種物品。他必須向商家出具購(gòu)買許可，正如病人必須給藥劑師一份處方一樣。似乎毫無(wú)疑問(wèn)的是，槍支的購(gòu)買者包含在仿冒行為的顧客中。這里，類比再次傾向于把病人包含在制藥實(shí)驗(yàn)室的顧客中。

　　根據(jù)一般的法律原則，當(dāng)藥劑師接受一份處方時(shí)，他必須按照處方供藥。各種法規(guī)僅僅設(shè)置了對(duì)于這條基本規(guī)則的幾點(diǎn)例外。

　　（ｉｉ）病人的選擇

　　病人必須通過(guò)內(nèi)科醫(yī)生以及藥劑師獲取藥物的事實(shí)會(huì)阻礙他作出選擇的可能性嗎？

　　應(yīng)該銘記，法律本身，如１９８６年《處方藥價(jià)格管理法》以及安大略省《藥物價(jià)格管理?xiàng)l例》，規(guī)定了可替換的產(chǎn)品。這就意味著有另外的選擇存在。安大略省法案的第?。礂l第１款的規(guī)定；

　　如果一份處方指示某種特定的可替換的藥品的配藥，履行其職責(zé)的配藥者可以分發(fā)指定的替代它的藥品。

　　根據(jù)法案的第１條＂特定的可替換的產(chǎn)品＂的表述是指∶

　?。⒖商鎿Q的產(chǎn)品＂是指由特定產(chǎn)品名稱或者制造商識(shí)別且被指定為可以用一種或更多這種產(chǎn)品來(lái)替換的藥品或藥品組合。

　　因此，如果內(nèi)科醫(yī)生僅僅在藥方上寫(xiě)著＂Ｌｏｐｒｅｓｏｒ＂，藥劑師可能（取決于藥劑師）配給另一種藥而不是＂Ｌｏｐｒｅｓｏｒ＂。他可能配給病人一種或者其他被告的產(chǎn)品，Ａｐｏ－ｍｅｔｏｐｒｏｌｏｌ　或者?。危铮觯铮恚澹簦铮穑颍铮欤铮臁?/p>

　　病人可能自己決定他的選擇，如第４條第２款所述；

　　如果一份處方開(kāi)出了一種特定的可替換的藥品，那么根據(jù)被開(kāi)出這種藥的人或者持有這份處方的人的請(qǐng)求，履行其職責(zé)的發(fā)藥者可以配給病人指定的可替換的藥品。

　　法案也要求藥劑師告知消費(fèi)者—－病人—－他有權(quán)指定自己喜歡的某種產(chǎn)品。

　　如果一份處方開(kāi)出了一種特定的可替換的藥品，發(fā)藥者不能在沒(méi)有告知被開(kāi)出這種藥的人或者持有這份處方的人的情況下提供那種藥品，即使是按照條例規(guī)定的方式開(kāi)藥，病人有權(quán)要求另外的可替換的藥。

　　藥劑師提供這種信息的義務(wù)是通過(guò)張貼可見(jiàn)的提到該事的公告的形式履行的。

　　對(duì)于病人，對(duì)藥劑師也是，唯一沒(méi)有機(jī)會(huì)選擇美托洛爾品牌的情形是，例如，根據(jù)１９８６年《處方藥價(jià)格管理法案》第４條第（６）款的規(guī)定，醫(yī)生在藥方上明確說(shuō)明沒(méi)有替代藥品。然而，消費(fèi)者不能選擇藥品的品牌的事實(shí)意味著他不能拒絕被賣給他的藥品，除了醫(yī)生開(kāi)給他的藥。

　　選擇權(quán)的基礎(chǔ)和病人有權(quán)選擇的原因不必在這里過(guò)多的討論。不管選擇很多還是很少，是否容易進(jìn)行，都不能改變法庭上案件的任何情況。所有有意義和無(wú)可爭(zhēng)辯的是，到目前為止，有關(guān)的推理是病人有選擇。

　　因此，在我看來(lái)，以病人不能選擇藥品的品牌為借口而將他們排除在仿冒訴訟之外是非常錯(cuò)誤的。醫(yī)生關(guān)于病人吃的藥的品牌的建議當(dāng)然會(huì)影響病人，并且，大多數(shù)處方會(huì)明確標(biāo)明產(chǎn)品品牌。信息有時(shí)可能來(lái)自病人。不應(yīng)該忘記，像在本法院面前的案子一樣的案件中，醫(yī)學(xué)治療通常持續(xù)很長(zhǎng)的時(shí)間。高血壓如果不是終生都要治療的話也常常要治療幾年。病人服用一種藥物幾次就會(huì)習(xí)慣于它并堅(jiān)持這種特定的品牌。通常，如果一個(gè)人對(duì)某種藥品滿意，他傾向于繼續(xù)忠于它。這在衛(wèi)生領(lǐng)域尤其如此，可以理解，在衛(wèi)生領(lǐng)域，病人并不是很愿意試驗(yàn)新藥，以及當(dāng)遭受疾病如高血壓的情況下，可能會(huì)更不愿試驗(yàn)新藥。因此這就是我所描述的病人堅(jiān)持用某種藥物的心理基礎(chǔ)。當(dāng)然，也包括生理方面的原因。完全有理由相信，在所有制造商的情形下，輔料，即藥品的非藥物組成部分包含的活性成分，可能沒(méi)有相同的特征或者不會(huì)產(chǎn)生同樣的攝食性、消化性或者其他影響。藥片的形狀也可能會(huì)部分影響病人的偏好∶這有可能是病人堅(jiān)持某個(gè)特定的品牌以及要求醫(yī)生開(kāi)這種藥的另一個(gè)原因。

　　而且，質(zhì)量控制可能在不同的實(shí)驗(yàn)室就不同，或者質(zhì)量本身可能不會(huì)因此被察覺(jué)。

　　相信大家看完上面的介紹應(yīng)該知道，在處理侵犯商標(biāo)權(quán)案例的時(shí)候需要根據(jù)各國(guó)的法律規(guī)定和實(shí)際情況來(lái)的，不能一概而論。以上就是公司寶小編整理的關(guān)于商標(biāo)法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)判斷主體案例解讀（一）的相關(guān)知識(shí)，如果還有不懂比如說(shuō)代理記賬、工商服務(wù)以及版權(quán)專利等問(wèn)題，可以掃描下面二維碼進(jìn)行添加查詢，希望能幫到你。